26/01/2010 10:51
O Poder Judiciário na Sociedade Democrática Moderna
Conferência proferida na abertura Congresso do Associação dos Magistrados do Brasil, em 2009.

I - NOTA SOBRE CIÊNCIA E FILOSOFIA

Para uma reflexão coerente sobre o Poder Judiciário na sociedade “moderna” - tomado o termo “moderna” como “contemporânea” - é necessário remeter para o surgimento da “moderna” ciência do Direito. Esta reflexão leva a pensar sobre o modo de decidir do Poder Judiciário, sobre a aplicação das leis e sobre o nexo desta aplicação com a própria legitimação do Poder Judiciário perante a sociedade.

O surgimento de uma “ciência do direito” na modernidade madura, entendida como período contemporâneo (já que a modernidade como momento histórico-universal inicia no século XV), vem marcado pela busca da exatidão e da máxima previsibilidade. São exigências viabilizadoras do funcionamento estável da sociedade, da perfeição dos contratos, para que o processo de acumulação de capital possa gerar expansão e consumo. São fundamentos de princípio da sociedade mercantil-industrial e do seu tecido institucional–estatal.
A moderna “ciência” do Direito vem à luz no século XIX . A sua primeira manifestação sistêmica é expressa mais plenamente na “Escola da Exegese”. Esta, que também arvora o Direito como “ciência” - sob o impulso das revoluções científicas dos séculos 17 e 18 – teoriza a concepção que defende o fim de toda a “metafísica jurídica” ou mesmo de uma “filosofia do Direito”. A filosofia do Direito só recupera a sua força moral e intelectual no fim do século XIX .

Em 1804, o Código de Napoleão - uma “monumental codificação” - induzirá no terreno da hermenêutica o entendimento de que a tarefa do jurista, como cientista do direito, seria proceder a “anatomia” dos textos legais. A relação sujeito-objeto esgotar-se-ia, segundo esta concepção, no que a norma já completa e estática comanda, sem considerar a existência de “pré-compreensões” para decifrá-la ou mesmo a possibilidade de buscar a teleologia complexa de todo o sistema jurídico.

Ter-se-ia, assim, algo como um fim da História no Direito, já que o Código teria condensado a máxima criação do humanismo jurídico moderno, através de uma racionalidade estatal inovadora e ao mesmo tempo definitiva. Esta partiria tanto do reconhecimento de sujeitos de direitos visíveis e em igualdade de condições perante a lei, como os consideraria formalmente cooperativos com a estabilidade e a permanência das leis que cimentaram o edifício do Estado.

Trata-se, portanto, de um positivismo estatal e legalista (cogita-se pouco da teoria da “legitimidade”), que estabelece a identidade de todo o direito com o direito positivo e que exige a adaptação dos fatos ao sistema de direito, cujas lacunas normativas devem ser supridas por idéias jurídicas, mas igualmente extraídas do próprio sistema legal.

O ressurgimento da nova filosofia do direito, como amálgama ideológico e moral que vai influir na natureza do Poder Judiciário (na sua forma de organização atual e na “abertura” do seu acesso a largas faixas da população), é o corpo de idéias que fundamenta o Direito contemporâneo. Nele, a questão dos “valores” passa a ser relevante: Emil Lask e Radbruch neopositivistas; Kelsen, positivista e kantiano; Ernst Bloch, jusnaturalista e marxista-hegeliano são, direta ou indiretamente, marcos teóricos relevantes para o Direito contemporâneo.

A constituição da ideologia do Poder Judiciário atual e o processo, que se espera seja provisório, de judicialização da política que ora atravessamos, tem as suas raízes, em grande parte, neste movimento filosófico e doutrinário.

Mas, será apenas uma travessia?

II – CRÍTICA DA DEMOCRACIA
A principal crítica à democracia, como regime político assentado na produção de decisões por maioria ― crítica praticamente comum a todo o espectro ideológico próximo dos extremos ―, é que o sistema seria dotado de uma “incapacidade congênita” para dar respostas de conteúdo.
Esta necessidade de respostas de conteúdo, porém, vem sendo respondida, mormente a partir do pós-guerra. Tanto através de esforços doutrinários, com conseqüências legais e reflexos na administração dos Estados preocupados com a efetividade dos direitos (exigência da “força normativa da constituição” – Konrad Hesse), como através do reforço de instrumentos processuais-constitucionais, destinados a facilitar o alcance dos direitos formalizados.

Dois tipos de críticas emergiram desta idéia básica:
A) A primeira corrente crítica sustenta que a democracia é só uma “simulação vazia para a manutenção do poder de poucos”, crítica que se origina principalmente de uma sociologia resumidamente radical de uma parte da esquerda.

Trata-se da identificação absoluta do caráter “classista” da democracia, para a qual os aparatos de Estado existem só para reproduzir os interesses das classes sociais que controlam os meios de produção, as finanças e a grande propriedade. O Poder Judiciário estaria situado, nesta hipótese, como mero “aparato” integrante deste sistema de poder real.

B) A segunda corrente crítica sustenta que a democracia, como forma jurídico-institucional, é apenas uma “promessa”. E que esta promessa está só em processo de cumprimento dos seus conteúdos mais relevantes. Este grupo de críticos afirma a imprescindibilidade de que a democracia não se detenha apenas “nas técnicas para eleger governantes”, mas deve organizar as políticas do Estado para que as “promessas” ofereçam perspectivas de igualdade, a partir da igualdade, perante a lei .

O Poder Judiciário concentraria, nesta segunda hipótese, quase que as prerrogativas “moderadoras” que a soberania do Príncipe representou, para o Estado Moderno, na sua fase absolutista. Mas, a sua “moderação” seria finalística: o objeto do Poder Judiciário seria a busca de uma solução lógica dos conflitos, encarnando. pela imposição da efetividade da Constituição, também o próprio discurso político da Constituição, as suas “promessas”.
Nesta perspectiva, o que daria fundamento e dignidade ao Poder Judiciário seria o fato dele ser também o Juiz do processo político que permeia o Estado e, por isso, um bom espaço ampliado de produção de mandamentos para a efetivação dos direitos fundamentais.

III – Legitimidades fragmentárias

Qual o contexto histórico que envolve o Poder Judiciário para que ele responda às promessas da modernidade? Quais os riscos que corre a democracia? Enfim, qual o desafio do Direito na pós-modernidade?

Na verdade o “risco” da responsabilidade individual na “pós-modernidade”, impulsionado pela fragmentação das classes e diluição das ideologias modernas, vem da redução da potência reivindicatória dos grupos de pressão tradicional. Multiplicaram-se os sujeitos individuais e coletivos e também abriram-se novas demandas e conflitos. Mas esta nova situação histórica também abriu um período de multiplicação de legitimidades que, de uma parte, pluralizam o espaço democrático, mas, de outra, tensiona à exaustão um Estado não preparado para responder aquelas novas demandas, que por vezes são contraditórias entre si e geram jogos de “soma zero”.

Esta abertura de novas relações de colaboração e conflito, nas questões ambientais, nos dissensos e consensos sobre a bioética, na produção legal ou ilegal das provas (com tecnologia informacionais novas), na disputa pelo direito a um emprego útil, nas novas formas de organização da família sexual, na criminalidade e na criminalização da política é um novo mundo. Face à revolução midiática, este novo horizonte social propõe uma outra grande questão, que vai além da liberdade de imprensa, para realizá-la de maneira mais plena: trata-se do direito à livre circulação de opinião numa pluralidade social que não é apenas mais classista ou religiosa, mas implica em novas formas e modos de vida. A circulação unilateral de opiniões manipuladas já vem gerando novas “pré-compreensões”, que influem de forma quase monolítica no entendimento do Poder Judiciário sobre questões de grande importância. A deformação na interpretação dos direitos fundamentais e das leis inconstitucionais, que garantem direitos e socializam os recursos públicos instabiliza as expectativas sobre os bons efeitos da Constituição.

É possível afirmar, portanto, que hoje já há uma multiplicação das fontes de legitimidades pela produção de pré-compreensões manipuladas, e, que tal fato pode representar, tanto uma ameaça à democracia, como a abertura de um novo ciclo democrático de cumprimento das promessas de democracia.

A primeira hipótese poderá ocorrer pela manutenção da atual impotência do Executivo acelerada pelo voluntarismo politizado do Poder Judiciário. A segunda hipótese poderá ocorrer pela produção de respostas de conteúdo, para reformar os atuais patamares civilizatórios. É o que ocorreu, no seu tempo, com a experiência bem sucedida da social-democracia européia.

O reconhecimento destas novas legitimidades, que potencializam direitos subjetivos individuais, coletivos e/ou difusos, ou é absorvido pelo Estado através de sucessivos níveis de consenso, que devem percorrer os seus poderes - e o Judiciário, no caso, é o mais importante deles - ou aquela pluralidade de fontes de legitimação levará a que a sociedade construa várias “sub-ordens”. Serão sub-ordens aparentemente legítimas, mas que rapidamente se tornarão incompatíveis entre si. No caso de ocorrência desta incompatibilidade sistêmica teremos confrontos intra-estatais cuja solução, como o apelo a uma certa ordem e unidade, poderá levar a sociedade para um novo tipo de fascismo ou stalinismo pós-modernos. Atenuados, mas com surtos recorrentes de fugimorização.

Os aspectos culturais desta hipótese - como “fascismo societal” - já estão em evidência (Boaventura de Sousa Santos), legitimados frequentemente por quem tem o poder de controlar a informação e a notícia. Elas tendem a uniformizar, artificialmente, a subjetividade social, cujos ouvidos são permanentemente orientados pela imposição midiática da ideologia do caminho único. A Itália, onde a legislação de emergência combinou-se com impulsos irracionalistas de governo, já é um exemplo disso .
A cobertura simpática dada pela mídia ao voluntarismo militante, altamente politizado do Ministro Gilmar Mendes como Presidente do Supremo, quando ele frequentemente invadia as prerrogativas do Legislativo e do Executivo, comprova este desequilíbrio do balanceamento dos poderes, que é temerário, pois imediatamente é o Judiciário que julga a si mesmo e não submete ao crivo do voto popular.

IV – ORDEM E SEGURANÇA

Com o fim da bipolaridade geopolítica mundial, o advento da terceira revolução tecno-científica e o estabelecimento de um sistema econômico global, interdependente e fundamentado em blocos econômicos, a segurança passou a ser uma categoria central da política. A estabilidade da moeda, a segurança das fontes de informação para a especulação, a segurança das fontes energéticas, a segurança do ciber-espaço, a segurança das fronteiras contra a “invasão” dos imigrantes, são questões que se tornaram uma obsessão do novo sistema de poder global.
Essa “obsessão” é fortalecida por novas fontes heterônomas do Direito, que integram o espaço jurídico-institucional nacional com os espaços globais. Desta integração emergem novas formas de dependência jurídica e política e novas ideologias de apaziguamento social, pelo controle da informação, pela deslegitimação dos conflitos democráticos e pela supervalorização midiática dos seus vícios. A deslegitimação da política e dos políticos e a desmoralização do Parlamento compõem este quadro de formação da degeneração da idéia democrática.

Essa nova ordem mundial já está assentada - então - numa macrolegalidade formal e material que tensiona os Estados Nacionais, estimula a renúncia dos seus elementos centrais de soberania e esvazia o seu ordenamento jurídico interno. A nova ordem retira energia política do Estado e promove o impedimento de que ele assegure os direitos fundamentais dos seus cidadãos. É uma tensão que transborda para todas as esferas da vida e produz um profundo sentimento de insegurança, de “não-pertencimento”.

O rompimento dos laços sociais e comunitários tornou-se, assim, uma conseqüência quase “naturalizada” do processo de desenvolvimento do mercado. A relevância dos sujeitos passa a ser medida, pela ideologia dominante, conforme a participação dos indivíduos enquanto consumidores. Sem espaço público amplo para a interação política e sem sujeitos orgânicos claros para a construção de uma nova interação demorática, a democracia passa a ser ameaçada pelas necessidades objetivas da expansão do consumo.

Integrar as pessoas no mercado é, de fato, um degrau importantíssimo para a construção de uma cidadania plena. A democracia, é óbvio, não é incompatível com o mercado. Mas a mercantilização total da vida mutila a cidadania e sufoca um projeto de nação caracterizado por um mínimo ascendente de igualdade e justiça. Não só porque o consumo sem regulação social segrega e desiguala, mas também porque no seu sentido mais irracional ele gera uma cultura de sociabilidade inautêntica, mutiladora da política, que é o único espaço onde podem ser deliberadas propostas democráticas conscientes sobre o futuro. A partir da constatação desta realidade negativa é que é possível pensar uma ação positiva do Estado a partir do seu Poder Judiciário, para uma sociedade democrática moderna.

A categoria da segurança tornou-se, assim, elemento central para a construção de uma estratégia democrática e republicana. Cara a todas as classes – principalmente na consciência dos que mais frequentemente têm os seus direitos violados – a segurança política, jurídica e econômica, enfim, a própria segurança “pública”, passa a ser percebida como conquista que abre sempre espaços mais democráticos para os indivíduos sufocados pela insegurança e pelo medo do futuro.

É preciso, para reagir contra isso, que todos se sintam vinculados moral e politicamente a um Estado que, além de garantir as liberdades formais, seja também permeável às demandas essenciais, mesmo as mais radicais, desde que com vistas a processá-las dentro da ordem. É a promoção de uma contínua constitucionalização da vida social, no trabalho, na família e no espaço público fundado na Constituição.

Para que haja efetiva segurança pública, segurança jurídica, segurança política e econômica, é preciso, então, promover uma coesão social de novo tipo, o que só pode ser feito a partir da força normativa dos direitos fundamentais: o sentimento de “pertencimento” à sociedade deve ser pautado pelos marcos jurídicos que já estão inscritos nos direitos fundamentais e que coesionarão os “de baixo” para uma comunidade de destino. Os direitos fundamentais constituem o programa político da revolução democrática na esfera do Direito.
Enfim, para que o Estado seja efetivamente significativo na construção da dignidade de todos, o Direito deve estar presente, não só na viabilização formal e material do acesso à Justiça, mas também na sustentação judicial de políticas públicas que promovam, não a “naturalização” do mercado, mas a “naturalização” dos direitos fundamentais e, por isso mesmo, o Estado seja percebido e respeitado .

V – OS DESAFIOS DO PODER JUDICIÁRIO
A primeira das condições necessárias ao processo de expansão da legitimidade e respeitabilidade do papel do Judiciário é certamente a existência e a manutenção de regimes democráticos: a existência do Estado de Direito Democrático.

Em um contexto de exceção reduz-se profundamente o papel dos Tribunais Judiciários na vida política de qualquer país. Embora o Poder Judiciário, no Estado de Democrático de Direito, seja cercado por demandas amparadas por pressões legítimas e ilegítimas desiguais, é no Estado de Direito que os indivíduos podem expandir a sua “boa consciência” no que refere às questões públicas. Esta, talvez, - quanto ao Direito - seja a maior vantagem do Estado de Direito Democrático em relação aos estados fácticos: a democracia como terreno profícuo à expansão da boa consciência pública.

Superado o regime de exceção no Brasil, com a promulgação da Carta de 1988, ocorre a constitucionalização de direitos sociais pela via democrática. Em uma democracia emergente como a do Brasil, com profundas desigualdades sociais, o Judiciário pôde assumir junto aos outros poderes do Estado o papel de implementador desses novos direitos, em um contexto de profunda escassez de recursos públicos.

Este processo de implementação é sempre ambíguo, pois ele insere, no plano do Direito, as múltiplas interpretações políticas da constituição que permeiam a sociedade. O que está em jogo - porém - são as concepções distintas sobre a força normativa da Constituição, de uma parte, e, de outra, as medidas diversas do grau de efetividade, já alcançado pelos direitos fundamentais no discurso político do Estado.

O Judiciário, após a promulgação da Constituição de 1988, ganhou espaços cada vez mais amplos, tanto no debate político e institucional, quanto na mídia. Aqueles novos sujeitos, que passaram a ocupar a arena jurídica obtiveram o seu resguardo processual-judicial, através do surgimento e consolidação dos direitos difusos (institucionalizados e veiculados, sobretudo pela Lei da Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85, conjugada ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90) e, no plano sócio-jurídico, pelo surgimento, fortalecimento e ampliação dos movimentos sociais.

Os movimentos sociais passaram a ser acolhidos como sujeitos legítimos, tanto no diálogo social como na interlocução jurídica e judicial nos Tribunais. Os movimentos, porém, que propõem as suas demandas através de ações diretas esbarram, forçosamente, em muros quase intransponíveis. Em especial no direito de propriedade, também protegido constitucionalmente.

Seus movimentos - por moradia e terra, por exemplo — em consequência abrem, no Brasil, um novo universo de problemas para os Tribunais, que opõem frequentemente o direito de propriedade ao princípio também constitucional de função social da propriedade. Deste conflito decorre o mais forte impulso de ideologização das decisões judiciais, pois ele configura o terreno em que a efetividade e a ineficácia dos direitos fundamentais travam a sua batalha mortal.

É certo que a passagem do Estado liberal, organizado sob a égide individualista, para o Estado social, representou a ampliação do eixo de interferência do Estado na sustentação dos interesses das classes e grupos sociais “de baixo”. Estes grupos da base da pirâmide classista também perceberam a importância do Poder Judiciário para a afirmação de seus direitos, o que aumentou o espaço tanto de crise como de prestigiamento político da magistratura. Quanto mais o Estado, seja através de políticas públicas, seja através de decisões judiciais que dizem respeito a elas, intervém nos contextos político-administrativos, mais ele regula o conflito dos direitos fundamentais com o processo de acumulação e abre espaços, tanto para o declínio como para efetivação dos direitos fundamentais.

Esta “compatibilização” - que só é impossível aparentemente - (entre o processo de acumulação e efetivação dos direitos fundamentais) é o momento mais elevado de respeitabilidade social e política do Poder Judiciário. Ele passa a ser o mediador da estabilidade social e política que interessa a todos, numa sociedade radicalmente desigual.

Além da diversificação dos sujeitos envolvidos no processo social em curso houve, também, a multiplicação das leis, “fenômeno que se verificou muito mais por contingências da política do que por um excesso do legislador”. Tal processo teve, como conseqüência, o rompimento com o sistema jurídico “fechado e piramidal”.

VI – DESAFIOS NO NOVO CENÁRIO

Esta “abertura” tem uma dupla “fenda”. Por uma delas irradia-se, por dentro do sistema jurídico (em função da ação política organizada), a força normativa do capital financeiro desregulado em termos globais. Pela outra, passa a luz emancipatória dos movimentos da cidadania. Ambos são legítimos e dotados de uma racionalidade jurídica divergente.

Ambos são apoiados pela cultura e ideologia do liberalismo político e social e do individualismo moderno, engendrados pelo iluminismo racionalista: expansão da força cumulativa do capital e expansão dos direitos sociais e individuais são filhos, ambos, da modernidade iluminista. E nenhum deles é bastardo.

Nesse novo cenário é que a magistratura encontra os seus desafios para atuar num contexto de multiplicação dos sujeitos e de objetos de tutela jurídica. E também de maior complexidade do sistema normativo, já configurado pela “hipertrofia normativa”, característica jurídica de uma sociedade democrática tardia.

O “descompasso” entre o tempo do processo judicial e o “tempo” das modernas transações mercantis, por exemplo (muitas vezes envolvendo atores internacionais) é traço que igualmente caracteriza e afeta, hoje, o Estado no qual este Poder Judiciário tem protagonismo e deve atuar.
Assim, neste novo contexto histórico localiza-se uma dupla deformação no sistema funcional do Estado de Direito. Aquela complexidade gerada pela dissolução dos padrões temporais da sociedade industrial clássica conjuga-se com um Legislativo que produz excesso de leis irrelevantes ou, muitas vezes, decididas no calor da pressão midiática. O aumento do protagonismo político do Poder Judiciário e do Ministério Público, para suprir a própria falta de eficiência normativa do Legislativo não é então uma intencionalidade perversa, mas é reflexo de ações e reações em cadeia nos mecanismos políticos do Estado, que buscam compensar-se para suprir as lacunas da ordem.

O mínimo que se pode dizer é que estamos perante uma necessidade perigosa: ou seja, no limite em que o desequilíbrio político possa ser substituído por uma “politização” permanente do Judiciário. Politização que gere decisões de conteúdo político e “de partido”, necessariamente com verniz técnico, muito estimulantes até, mas com o resultado do esvaziamento dos espaços de poder constitucional do Legislativo, que por isso poderá reduzir a sua importância no contexto da democracia política.

A atuação do Poder Judiciário ou do Ministério Público, substituindo os poderes Executivo e Legislativo, no processo democrático de produção de normas ou de fatos da administração (o que exige sempre debates públicos democráticos), pode ser aceito como uma necessidade contingente. Mas, se proporcionarmos a esta situação uma duração indeterminada poderemos ter consequências muito negativas para a estabilidade da democracia e dos valores.

O Poder Judiciário, no caso da substituição dos demais poderes que são legitimados pela Constituição para promoverem políticas públicas - ainda que assim não se deseje - pode proporcionar a “tecnificação” da política e a “partidarização” do Direito. Tal situação, aliás, faz emergir soluções extrapolíticas, que deformarão as funções dos órgãos políticas do Estado e reduzirão a solução dos contraditórios democráticos a técnicas puramente normativas.

Como afirmou Boaventura Sousa Santos, “os magistrados, sobretudo as novas gerações, vão viver numa sociedade que (...) combina uma aspiração democrática muito forte com uma consciência da desigualdade social igualmente forte. E, mais do que isso, uma consciência complexa, feita da dupla aspiração de igualdade e de respeito da diferença” .

O Poder Judiciário da “modernidade madura” ou “em crise”, como querem alguns - ou ainda o Poder Judiciário da “pós-modernidade”, como classificam outros - é o Poder Judiciário da constitucionalização radical do Direito. Este, na modernidade, foi construído por uma tradição dogmática centrada fundamentalmente no direito civil e no direito penal , que deve ser superada por uma outra idéia de autonomia de cada ramo do Direito, como são credores o Direito de Família, o Direito do Trabalho (e mesmo o Direito Econômico), cuja conexão com o todo deve dar-se através da força superior dos direitos fundamentais.

É uma nova dogmática, para produzir novos significados, compatíveis com um novo período de revitalização do Estado Democrático de Direito, em direção ao Estado de Direito Democrático e Social.

Leitura recomendada:
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA, José Eduardo (org). Direitos Humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros. 2005.
VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A judicialização dos conflitos de justiça distributiva no Brasil: o processo judicial no pós-1988. 2006. Dissertação de doutorado. Universidade de São Paulo. São Paulo.