03/11/2008 11:33
MÉTODO E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE
Incluso no livro lançado em 2/10/8:
Constituição Federal : avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro / coordenação Ives Gandra Martins, Francisco Rezek - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais : CEU-Centro de Extensão Universitária, 2008.

“... o monstruoso romance circula por seus poucos motivos
e acontecimentos como que numa jaula, sem perceber
o estrépito do mundo que corre a seu lado.”
E. Auerbach, sobre Proust, “Em busca do Tempo perdido”

1. “O recurso do método” (Alejo Carpentier)
( Cito, no cabeçalho de cada parte deste trabalho, alguns títulos ou idéias de livros que são referências simbólicas para o texto.)

No momento em que a força normativa das constituições democráticas é posta em prova por uma conjunção de fatores econômicos (globalização fundada na força supra-jurídica do capital financeiro), fatores políticos (desgaste da legitimidade da representação pela espetacularização midiática da representação), fatores sócio-ambientais (aumento das desigualdades e da depredação ambiental-natural), e fatores científicos (construção de uma racionalidade permissiva para uma revisão genético-técnica da humanidade) nesta conjunção, o contraditório entre os diversos positivismos e as variantes do jusnaturalismo adquire nova atualidade.

O contraditório - originário deste “estrépito do mundo” que corre ao nosso lado - tem tornado o debate jusfilosófico um jogo atravessado por verdades provisórias supostamente lógicas. O jogo tem superado os obstáculos imediatos para fazer o direito possível, mas expõe os paradoxos das idéias dos mais provectos juristas, que são rapidamente superadas , para depois retornarem com nova legitimidade.

Esta superação, no entanto, tem sido mais aparente do que verdadeira. Em regra tem sido conservado um circuito que mantém as dúvidas sobre a natureza da globalização e a legitimidade dos seus conflitos, como mistérios de um Direito inconcluso. Um Direito que pouco explicita - sobre ele - a sua capacidade normativa e socorre-se, recorrentemente, de uma lógica puramente formal para resolver, de forma simples, questões de alta complexidade.

As soluções alcançadas legitimam o Estado como emissor do Direito possível, ora reportando-se à “naturalidade”, expressa nos direitos fundamentais relativizados pela hierarquia social, ora atendo-se logicamente ao direito posto , sem vasculhar os pressupostos das normas que estão em jogo. A conseqüência desta maleabilidade metodológica já é buscar uma síntese “positivista-naturalista”. E o faz mais como um recurso para não enfrentar a crise do direito da constituição, do que como solução para uma renovação conceitual do Estado de Direito. Num período histórico aceleradamente renovado pela técnica e pela ciência, esta síntese promete pouco para avançar a República em direção à democracia substancial.

O mais preocupante é que este tipo de síntese apressada já falhou em outras épocas e expressou-se, tanto como direito nazista , como direito do “comunismo real”, sempre dotada de uma vocação normativista-totalitária. Não estamos perto de um desfecho análogo, mas reforçar o decisionismo estatal, sem resolver os problemas que debilitam o Estado, é perigoso para o futuro da ordem legítima do Estado de Direito.

Tudo indica que os “fatores extrajurídicos”, operantes nas fontes materiais do sistema jurídico internacional e do direito das nações do ocidente, estão sendo convertidos numa devastadora “força natural”, que passa a reformar o Estado por fora da Constituição. É a disjunção entre “a Teoria do Estado soberano e o sistema global contemporâneo, de que nos fala David Held” . É o percurso no qual as instituições do Estado vinculam-se ao “contingente”, considerado como “natural”, acolhendo a força normativa extrajurídica do capital financeiro circulante, que subsume a integração econômica na legalidade não escrita.
O abandono da efetividade dos direitos humanos e, em parte, dos princípios democráticos do iluminismo que deram fluidez à cooperação entre classes e indivíduos nas constituições sociais-democratas fica consagrado, mesmo que para um bom mundo, mais uno e vizinho, se dependa da força do sistema jurídico democrático contra as crises cada vez mais contaminadoras da vida do globo.

O bloqueio da efetividade também opera através da vulgarização de reformas e emendas constitucionais sem amadurecimento. De leis de imigração, nos países centrais, que são modificadas ao sabor de necessidades eleitorais. Do direito público interno, que socorre cada vez mais os credores globais com o garantismo jurídico voltado para “garantir” mais, os mais fortes.

Não é estranho, portanto, que aquela força “decisionista”, adquirida pelas burocracias dos bancos centrais (combinada com o reforço de poder das agências reguladoras) passe praticamente a legislar. A ocupação dos seus coletivos de decisão é feita, em regra, por grupos privados depois de acordos pautados pela questão da “segurança econômica” avaliada entre eles.

Esta “naturalização” do movimento do capital global, porém, cobra os seus efeitos e degrada a subjetividade coletiva construída na modernidade. Ela produz grupos e indivíduos cada vez mais separados, que aliás passam a manter uma conexão perversa com a verdadeira naturalidade. Nos Estados Unidos, por exemplo, onde a religião foi uma forma de associação fundada em princípios ético-religiosos, vinculantes à comunidade, os cultos passam a segregar e “fechar” as famílias e os indivíduos em fundamentalismos guetificados .

A este indivíduo ou pequeno grupo isolado, a natureza parece cada vez mais estranha, seja pela sua romantização (o que é “natural” passa a ser intrinsecamente “bom”), seja pela sua demonização (a “natureza” passa a ser vista como obstáculo). Em alguns casos a remoção do “problema” vem pela desqualificação do ambientalismo e/ou das comunidades originárias (indígenas) que passam a simbolizar em certa mídia a obstrução à produção de bens necessários a uma vida plena de sentido e prazer .

A partir daí começa a ficar clara a força normativa cada vez mais débil das constituições, particularmente das que contém comandos programáticos fortes. O enfraquecimento é acompanhado pela adoção de um positivismo clássico mais “aberto”, num sentido ambíguo: de um lado, flexível, para reduzir a força normativa da lei, quando ela se opõe aos constrangimentos da globalização financeira e da depredação ambiental-natural; de outro, num sentido mais rígido, impondo métodos de interpretação que atenuam a força dos direitos subjetivos e tornam a democracia mais “dura” em relação às demandas que vêm “de baixo”. Este é o caso da aplicação de comandos do Estado que defendem os excluídos ou imigrantes, nos países do “primeiro mundo”, e dos que amparam as lutas eco-ambientais e pela reforma agrária nos países mais atrasados.

Nestas condições não se estranhe que a jurisprudência, com aquiescência social, possa criminalizar os movimentos sociais e, ao mesmo tempo, oferecer um estatuto “desenvolvimentista” aos que devastam terras públicas para a produção de “commodities”. Não se trata de uma traição ao Direito, pelos Tribunais, mas da “obediência devida” ao que é avaliado como uma necessidade lógica do mercado, já considerado como potência absoluta.

2. Coação e idéia moral, o Direito justifica o Estado (Norberto Bobbio)

As diferenças entre as correntes de pensamento (do positivismo lógico e dos diversos jusnaturalismos) não são desprezíveis. O avanço do positivismo jurídico, que expressa de forma cada vez mais nítida os “limites entre direito e moral de um lado e política, de outro” , não impede que a força doutrinária do jusnaturalismo se rearranje teoricamente com aquele. As disputas de opinião no “Círculo de Viena” entre Otho Neurath, Carnap e Hans Hahn, de um lado e Popper de outro indicam esta flexibilidade. Este, o jusnaturalismo, avança para novos horizontes metodológicos, embora sem descolar-se do positivismo. Do mesmo positivismo que Norberto Bobbio levou à sua melhor dignificação, pela inclusão da democracia como valor legitimante da força do direito, sem abdicar do apoio das teses jusnaturalistas .

Na versão de Bobbio, o direito positivo só é legítimo e válido quando chancelado pelos processos representativos, cujo sentido maior é limitar o arbítrio estatal sobre a cidadania, garantir as liberdades públicas e a igualdade formal, que o jusnaturalismo sustenta pela sua máxima “todos nascem iguais”.

Aqui se dá, involuntariamente ou não, também um encontro de Bobbio com o neo-kantismo, já que no centro da elaboração pragmática de Bobbio estão os valores democráticos da representação que “precisa(m) submeter a forma a uma nova crítica para revelar seu conteúdo” (Enrique Martinez Paz) num círculo de controle previsível, que protege os cidadãos do arbítrio do poder.

Nas correntes jusnaturalistas também há várias inflexões. Elas se situam entre o extremo de Rosseau - para quem “a natureza humana tinha que simplesmente ser liberada da degeneração histórica e conduzida a um futuro melhor” e as diversas interpretações, moderadas ou radicais, do verdadeiro significado das “leis da natureza” para o Direito. O professor Hans Welzel chama atenção para esta diversidade de significações, pois o “natural” tem se apresentado nas doutrinas filosóficas “como título comum dos mais diversos conteúdos” .

É possível afirmar, porém, que as doutrinas do positivismo lógico e do jusnaturalismo tem fundamentações diferentes, mas possuem pontos-de-partida metodológicos comuns. O jusnaturalismo busca integrar racionalmente uma presumida ordem da naturalidade nos fundamentos do direito moderno. Sua lógica é pensada pelo sujeito para aproximá-lo de uma legalidade originária do mundo da natureza. O positivismo lógico tem como ponto-de-partida o real imediato, que inscrito na norma pode ser apropriado pela consciência racional amparada num “método científico”. Esta busca deve chegar à apreensão da realidade do fato “como ele é”, sem qualquer pretensão ontológica ou metafísica.

A primeira fórmula (jusnaturalista) apóia-se na natureza “natural” e a segunda (lógico-positivista) apóia-se no “fato” bruto de caráter social. O “natural” da natureza tomada como ela é, e o “natural” do fato social tal qual ele é, imediatamente. As duas doutrinas supõem uma identidade entre sujeito e objeto. O jusnaturalismo, porque o homem (sujeito) é subsumido na natureza (objeto) e retira dela a sua legalidade recorrente e a imutável. O positivismo, porque o homem (sujeito) declina da complexidade do fato (objeto) que só é tomado e dissecado a partir da sua pura imediatidade: ou seja “fato social bruto”, não considerado como pequeno momento da história.
Ambas as doutrinas descartam a naturalidade e o fato como “concreto pensado”. Um concreto cuja aproximação só pode ser concebida como parte de um todo em movimento: sempre em mutação, para o qual o sujeito que se debruça sobre ele, ao relacionar-se com ele, pensa-o distanciado dele. E também interfere sobre ele, no próprio ato de pensá-lo.

Esta característica metodológica, de reportar-se ao objeto pensado observando-o como movimento, do qual se apanha (imediatamente) apenas o fenômeno - síntese de múltiplas determinações - é o que separa Hegel de Rosseau e do positivismo lógico. Separa o pensamento dialético, idealista ou materialista, da lógica formal e do empirismo.

As diferenças, porém, entre a “lógica” e a “força da naturalidade”, apresentam-se agora com nova especificidade, no cenário flexibilizado da modernidade, que já aproximou na vida aquilo que só em tese é separado como idéia. Processa-se, então, uma nova síntese, compartilhada entre o jusnaturalismo e o positivismo lógico. As questões filosóficas de fundo não são mais, predominantemente, redutíveis a um confronto radical entre “racionalismo” e “irracionalismo”. Ele agora dá-se entre o “valor”, como elemento fundante da realidade subjetiva do sistema jurídico, e “valor”, como força econômica, constitutiva das positividades do direito.

O debate anterior, que foi caro ao cerne filosófico do fim do século passado esteve representado, de uma parte, pelas variantes do “irracionalismo” da direita existencialista (à testa Heidegger) e, de outra parte, pela esquerda do marxismo “revisionista”, de corte mais hegeliano, seja através do último Lukács, seja através da Teoria Crítica (Adorno, Horkheimer).

Assim como Heidegger e Carl Schmitt encontraram-se em muitos aspectos no nazismo, Marx e Franz Neumann marcaram um rápido encontro na Escola de Frankfurt. A Teoria Crítica moderava a revolução, através de um culturalismo reformista de esquerda, assim como o “decisionismo” de Schmitt (e a metafísica de Heidegger), eram aderentes ou pelo menos simpáticos à contra-revolução e ao fim do humanismo das luzes.

Neste contexto, é provável que o debate filosófico, que hoje mais incida sobre a teoria do direito e sobre a teoria da constituição, seja aquele que opõe a força da idéia moral da não “coisificação” (a instrumentalização do humano apontada por Kant) de um lado, e, de outro, o neopositismo lógico (que pretende integrar no método o novo “absoluto” da objetividade econômica, já como segunda natureza).

Esta segunda hipótese apresenta-se como um “desviacionismo” de parte dos juristas influentes, debilitados nas suas convicções face à contradição entre a normatividade humanista e social do iluminismo, conquistado há mais de um século, e a sua fraca efetividade na vida cotidiana. Por isso, os ideais iluministas degradados agora se movem, não mais em direção à social-democracia ou à romantização da revolução socialista, mas paralisam-se na realidade da globalização financeira. Este quadro histórico crítico os obriga a revisar para trás as suas convicções jurídicas: é o “espírito absoluto” da idéia substituído pelo novo absoluto da economia naturalizada .

O juízo de que há uma força cogente que torna incontornáveis as demandas do sistema financeiro global, implica em determinar a aceitação passiva de um ponto-de-partida metodológico que é imposto de fora do juízo livre do sujeito, enquadrando-o na fatalidade da globalização, tal qual ela é orientada pelo capital financeiro, a partir das agências de risco e da maioria dos grandes investidores globais.

A legalidade externa ao sujeito, “profanado” pela economia, torna-se uma espécie de ardil da natureza, que blindaria o mundo do direito de qualquer ato de vontade do sujeito moral. Este sujeito, portanto, tornar-se-ia impotente para buscar “outras alternativas”, não só para a política, mas também para a interpretação-recriação do direito o Estado, que a autoridade judicial não teria mais capacidade de justificar a partir da norma constitucional.

3. Uma nova “Dialética do Concreto” (Karel Kosik)

Como integrante da nova totalidade (“pseudo-concreticidade” diria Kosik) o “valor” jurídico, originário do capital financeiro, é assim considerado como nova “natureza” que, como tal, reproduz esta sua suposta “naturalidade” eternamente. Um certo tipo de metodologia “lógica”, em conseqüência, viria daí, e não seria mais subordinável ao “esclarecimento” da subjetividade das luzes. Ela seria processada, não pela idéia como “espírito absoluto”, mas por uma lógica de bronze, extraída da necessidade econômica.

Esta lógica não mais conteria premissas, com opções valorativas a partir dos sujeitos políticos, mas o sujeito se subsumiria como objeto no estado bruto do fato ou da natureza. Seria uma lógica derivada de uma nova natureza, não-humana nem mesmo “natural”, mas aceita como potência supra-humana e supra-natural.

Do seu movimento aparentemente espontâneo o sujeito deve extrair o método para realizar uma fusão (não uma subsunção “metafísica”) entre o direito natural e o positivismo lógico. É uma extração que supõe uma despolitização do direito e também uma certa irrelevância da política. A política, que é sempre expressão negativa ou positiva da vontade moral sucumbe – neste processo – perante uma subordinação à “externalidade” incontrolável. É um processo que naturaliza o “público” e publiciza a “natureza”: o que é política, passa a ser gestão e “administração”, e logo uma seqüência técnica sem opções valorativas; e o que é “naturalidade”, passa a ser uma forma específica do público, agora já com a política naturalizada, como espetáculo sem fim. A decadência da política e a decadência da esfera pública são, assim, visitadas como mera “deformidade”.

Para explorar estes limites e buscar um ponto-de-partida metodológico, que não seja apenas constatativo nem caia no utopismo, lembremos a evolução do Estado Moderno como Estado de Direito e, a seguir, como Estado Democrático de Direito (já Estado Social de Direito).

Trata-se de verificar se o “fim da História” do Sr. Fukuyama decretou o congelamento da democracia no estágio “social” do Estado de Direito, dentro da atual etapa de integração do positivismo lógico com o jusnaturalismo. Ou, outra hipótese, se este é um método que se impõe como mera ideologia, para congelar o Direito como um todo. Vamos recorrer a um precedente histórico, para mostrar que esta questão já compartilhou da formação do Direito contemporâneo como conteúdo originário.

No famoso processo Plessy V. Ferguson, em 1896, a Corte Suprema americana, ao julgar um caso de políticas afirmativas que visava tratar de “forma igual os desiguais”, no Estado de Nova Iorque, a Corte decide interpretar a Constituição através de uma “lógica naturalista” de caráter “social”. O pleito era da comunidade negra que queria extinguir, no transporte coletivo, os vagões de trens separados por raças. Eis a fundamentação: “O argumento também supõe que prejuízos sociais podem ser vencidos pela legislação e que direitos iguais não podem ser assegurados ao negro (...). Não aceitamos esta proposição. Se as duas raças devem entrar em termos de igualdade social, isto deve resultar de afinidades naturais, uma apreciação mútua dos méritos de cada uma e um consentimento voluntário de indivíduos. Como foi dito pela Corte de Apelação de Nova York em Povo v. Gallagher, 93 N.Y. 438, 448, ‘este fim não pode ser realizado nem promovido pelas leis que se choquem com o sentimento geral da comunidade sobre a qual são designadas para operar’. ... A legislação é impotente para exterminar instintos raciais ou abolir distinções baseadas em diferenças físicas, e tentar fazê-lo pode apenas resultar em acentuar as dificuldades da situação presente. Se os direitos civis e políticos de ambas as raças forem iguais, uma não pode ser inferior a outra civil ou politicamente. Se uma for inferior à outra socialmente a Constituição dos Estados Unidos não pode colocá-las no mesmo plano” .

Trata-se de um caso exemplar de sonegação do Direito. O acórdão declara que as diferenças sociais (e raciais) não podem ser corrigidas pela Constituição, pois sua força normativa vai até a possibilidade de dizer somos “iguais” (formalmente), mas separados (de fato). “Iguais, mas separados” significa extrair do direito, na separação, a afirmação de que somos “naturalmente desiguais”.

Nesta decisão a Suprema Corte opõe um brutal bloqueio à razão iluminista, num conflito onde o direito e a política alcançam a sua máxima expressão pública e fundem-se para discriminar e relativizar a própria liberdade. É uma interpretação “lógica” dando amparo a uma racionalidade naturalista, de caráter discriminatório, fraudando a dedução racional (kantiana) pela não conversão da capacidade do pensamento abstrato e da dedutividade “na autoridade intelectual e moral suprema”: os juízos com valores.

4. Depois do “Século das Luzes” o “Coração nas Trevas”. (Joseph Conrad)

Os direitos sociais, nas constituições modernas do ocidente, são a especificação normativa da ideologia dos direitos humanos do iluminismo e também promessa da sua efetividade. Os direitos humanos são, portanto, o programa universal da revolução da modernidade e os direitos sociais são a sua inscrição programática e formal, nas ordens jurídicas concretas.

As trevas da idade média cedem um pouco às iluminações da Ilustração, mas se a razão recomenda o bem, o coração dos homens ainda pode permanecer ancorado no escuro do preconceito. Assim, o moderno e o arcaico, o novo e o velho, o antigo e o contemporâneo, ainda convivem integrados em muitas formações sociais e as gerações mortas ainda são um “pesadelo no cérebro dos vivos”.
As contradições e ambigüidades do racionalismo iluminista , porém, não desagregam sua carga humanizadora, processada através das revoluções filosóficas e políticas da Ilustração. São as promessas programáticas das luzes, ainda que com uma história de efetividade limitada. Mesmo porque, não só não há um avanço civilizatório linear, como sequer há progresso significativo em relação à diminuição da violência na modernidade, que apenas está mais organizada e separada do cotidiano .

A própria compreensão hegemônica dos direitos humanos pelos países mais avançados, em termos sociais e econômicos, testemunha estas contradições. E o faz através de um falso universalismo transformado em dominação, já que as democracias ocidentais “forçam” a aceitação mecânica dos direitos humanos como legado do “ocidente”, oferecido ao “resto” da humanidade, abrigados no discurso da democracia.

Neste processo os governos legitimam internamente o seu poder e, ao mesmo tempo, no espaço globalizado, convertem-se no seu contrário ditatorial ou autoritário . Mas foi assim, neste processo contraditório, que se construiu com não poucas tensões revolucionárias o que Habermas classificou como “conceito republicano da política”. Para ele isso não se refere aos “direitos estatalmente garantidos das pessoas privadas” , mas à prática da autodeterminação da cidadania que se abriu com a Revolução Francesa.

Neste momento a escala da cidadania em Marshall, fundada nos direitos civis, políticos e sociais, já permanece reaberta para um novo ciclo de efetividade dos direitos democráticos e sociais. Sua nova síntese, se positiva, poderá aflorar através da construção de um Estado cada vez mais público e da redução das desigualdades sociais, impulsionada pela participação direta da cidadania, pela socialização democrática da renda e pela universalização de padrões mínimos de conhecimento .

A efetividade dos direitos sociais não pode ser confundida com a validade e a vigência das suas formas jurídicas. Validade e vigência são marcos teórico-doutrinários construídos para consolidar a potência da igualdade, contida nas revoluções da modernidade. É a igualdade formal, inscrita no sistema jurídico, que gera previsibilidade para o indivíduo isolado ou agrupado socorrer-se da norma, com a certeza de que ela gera direito subjetivo. A validade e a vigência constituem assim, potência e não instrumentos diretos de realização do programa de constituição. Este limite, aliás, já é flagrado nos argumentos da decisão da Corte Suprema americana.

É verdade que, como categoria especificamente jurídica, a efetividade não tem lastro teórico convincente na Teoria do Direito moderno. Tal afirmativa origina-se do previsível desprezo da constituição programática em relação às formas institucionais para realizar o seu programa.

Dentro da Teoria do Direito moderno, no entanto, já se encontram os primeiros fundamentos de uma legitimação superior as visões normativistas puras: “A validade de uma lei não depende unicamente do respeito às formas de produção, às normas de lei, como expressão da vontade popular, quando emanada por um parlamento, são válidas. Produziu-se uma diferença entre a validade e a existência das leis, em base a qual o direito ilegítimo surgiu. Hoje podemos falar do direito ilegítimo, isto é, de um direito que mesmo existente é, todavia, inválido, ilegítimo porque afronta, através dos seus conteúdos, não somente pelas suas formas, as normas constitucionais. E assim, mudou também a jurisdição, que não é mais pura submissão, acrítico à lei. Mas também é a crítica da própria lei e a censura da sua inconstitucionalidade. Mudou a ciência jurídica ou deveria ter mudado, pois não é mais, e não pode mais ser pura e simples análise, contemplação do direito existente, mas deve ser a crítica das antinomias, das lacunas, isto é, da ilegitimidade do direito existente porque está virtualmente em contato com as instituições, porque no direito existente podem ocorrer normas inválidas, porque no direito existente podem ocorrer lacunas, isto é, o não cumprimento, por exemplo, das obrigações de satisfação dos direitos sociais, do direito à constituição”.

Como partícipes da reprodução social e da célula familiar os indivíduos, singulares ou agrupados, são os verdadeiros destinatários da norma. Os direitos subjetivos individuais não cedem, mas integram-se nos direitos coletivos subjetivos. Seus efeitos, é óbvio, dependem da sua validade e vigência, mas a simples constatação de que a norma é válida e vige não é suficiente para que ela seja considerada efetiva. Ela pode ser eficaz, inclusive quando chamada a um caso concreto, mas não efetiva de forma universal. Uma doutrina do trânsito da vigência que é válida, para a efetividade que é concreta, pode fundar as novas bases de uma interpretação, que dê vida à constituição implícita em cada norma singular e a vincule a políticas públicas de longo curso.

A efetividade é, pois, um conceito que deve ser compreendido como categoria transcendente a uma condição meramente jurídica, logo é política e “sócio-jurídica”. É categoria ao mesmo tempo da teoria do direito e da sociologia jurídica. O estatuto primeiro da efetividade indaga, portanto, da capacidade da norma (como “dever-ser”), para expressar-se na vida das pessoas destinatárias do Direito. Parte-se do “valor” que a efetividade outorga às pessoas e não da “valorização” da força das coisas sobre as pessoas, pois não é a força das coisas que dá legitimidade e humanidade ao sistema jurídico.

As “coisas” - e o dinheiro é uma coisificação da relação entre pessoas - são mediações da socialidade (ou construídas a partir dela) para a ação cooperativa entre os sujeitos. As coisas, produzidas e concebidas pelo homem, existem porque ao afastar conscientemente as barreiras da naturalidade, para promover uma comunhão desigual, mas cooperativa, onde o um é o todo, o todo é o um. Se assim não fosse as diferenças de classe e renda aniquilariam as relações civis e mercantis e a sociedade seria desarticulada pela violência.

4. A “Razão (que não é) cativa”. (Sergio Paulo Rounet)

A revolução dos direitos sociais emergiu com o Estado de Direito e deu conteúdo ao Estado Social de Direito. O Estado de Direito, assim, não congelou. Como também não ficará inerme o Estado Social de Direito. Ele avançará ou retrocederá para outra condição, uma condição que nem é hostil às luzes e nem sua aliada. Será o que os humanos fazem e fizerem dela . Este é um processo que – do primeiro gérmen legal que dignificou o trabalho e depois levou-o à crise de flexibilização dos direitos - vem percorrendo os últimos cem anos da sociedade industrial-mercantil.

A revolução economicista, que vem se expandindo com o fluxo de informação em tempo real, midiatização da política, virtualização das relações humanas e pela homogenização dos problemas mais graves para a reprodução da humanidade, ataca os fundamentos do direito e da política moderna. O direito e a política não podem mais ser compreendidos “de fora” da universalidade concreta da globalização.

Ao invés de ser reforçada a política como suprema mediação da racionalidade – através da representação para a solução dos conflitos – ela torna-se, como mostrou Giorgio Agamben, mais puramente técnica de “governabilidade” daquilo que vem composto de fora do território e da nossa opção subjetiva. Assim, a imprevisibilidade do mercado global, ao mesmo tempo que exige regras previsíveis para o Estado de Direito (tornado Estado Social de Direito) também já “flexibiliza-o”, para cultivar os direitos sociais de novo tipo.

São os direitos em processo de precarização-flexibilização ( não em extinção), já respondendo às necessidades de um novo ciclo de expansão do capital. Mesmo naqueles Estados em que a “exceção” tornou-se, ou tende a tornar-se regra, os direitos sociais não são destruídos, mas relativizados. Depois desta relativização eles serão retomados num novo nível de interação e coesão social, ou então serão degradados para facilitar mais profundas diferenças de classe e poder.

O Chile de Pinochet e os Estados Unidos “pós-guerra” do Iraque, em diferentes momentos - ambos aceitando a tortura como método inquisitório - são exemplos vivos desta contradição. Através dela os direitos humanos desprendem-se dos direitos sociais mais básicos. Os primeiros (direitos humanos), perderam ou perdem validade e vigência e os segundos (direitos sociais), resistem como pontos de equivalência para promover uma igualdade competitiva entre os países globalizantes e globalizados.

Neste processo, a universalidade do capital vai fixando o direito novo da globalização. Este recompõe, artificialmente, a noção de totalidade expressa pela dimensão normativa do capital financeiro, já tornado um novo “espectro que ronda o mundo”, como consciência alienada do iluminismo.

No plano normativo – repito, mesmo naqueles Estados em que a “exceção” é regra – os direitos sociais permanecem. Eles derivam da mesma cultura racionalista dos Direitos Humanos, mas são mais necessários do que estes para organizar a expansão do capital (já na era digital-informática) promovendo “custos” previsíveis e equivalentes nos distintos países que se integram nas relações mercantis globais. Humanismo e terror repelem-se mutuamente, mas já integram-se num mesmo movimento de degeneração das luzes. Abrem-se novas crises e também novas possibilidades.

Estes “custos”, portanto, – os custos do novo mundo do trabalho e mesmo os “custos” do território para a produção do agronegócio – são a base para construir praticamente o atual terreno da globalização. A partir deles é que a acumulação privada realiza-se e eles criam, contraditoriamente, também a nova base espiritual e moral capaz de fazer o espírito subjetivo reagir: a idéia moral da universalização da emancipação no rastro da globalização financeira, para a qual o direito do Estado e o “direito das ruas” pode adquirir uma nova força esclarecedora. Trata-se da mediação humanista através da idéia do direito, para que a força normativa do capital globalizado seja subordinada às necessidades da democracia substantiva. É o discurso do direito subjetivo contra o fato das fontes materiais, predominantemente impulsionadas pela força do capital financeiro “naturalizado”.

Neste quadro, afirmar a potência constitutiva da política, no âmbito do direito, é essencial para que ele se reconstrua pela apropriação da força normativa da Constituição. Aqui, através de uma escalada para promover o nível cultural e social dos mais débeis, ação política e norma jurídica podem reencontrar-se de forma virtuosa, como na estabilização da Revolução Francesa, promovendo a reedição da sua máxima igualdade.

5. Sem dizer “Adeus ao Trabalho” (Ricardo Antunes)

O mercado mundial exige regras jurídicas mais ou menos comuns, que orientem a previsão de “custos”, baseados em direitos sociais equivalentes, em cada território de produção concorrente. O trabalho mas não mais o trabalho vivo da velha fábrica industrial, ainda continua no centro da modernidade, em que pese a sua ética seja exalada por uma nova vanguarda, que lida agora com “bits”, não mais com átomos.

Quando a política opõe a “Europa social” (dos trabalhadores) à “Europa do capital” (do sistema financeiro) o “valor”, como categoria econômica e o “valor”, como categoria moral, convertem-se incessantemente um no outro. Assim, imbricados e reciprocamente condicionados, impulsionam novas regras de Direito no espaço em que a integração se processa, já pautada pelos valores da “sociedade informática” – digitalização, imaterialidade como fonte de valor, “bits” (não átomos) no centro do processo de valorização do capital.

É o momento em que a totalidade social expressa-se como nova ordem jurídica (para o “bem” ou para o “mal”) até o limite, que é flexível, objetividade econômica do capital, que a baliza o direito do Estado. É o momento, portanto, em que o humanismo moderno, mediado pela ação política, já integra-se com a economia num novo Direito Público global. Nascem daí novas normas públicas e privadas , que pacificam ou destroem o contendor mais fraco e regulam a própria efetividade, o que é de fato uma disputa sobre a vitalidade do programa constitucional.

Tanto o Estado nazi-fascista como o Estado soviético (do comunismo real) formaram ordens jurídicas organizadas e instituições de Estado formalmente previsíveis, mas foram Estados alheios ao “poder constituinte do povo” . Formaram, portanto, Estados de Direito no sentido formal, mas na verdade eram os seus fundamentos arbitrários que tinham verdadeira efetividade. A efetividade, assim, é uma expressão real da norma abstrata na vida das pessoas, mas nada impede que ela contrarie o discurso normativo e realize o seu avesso.

As ordens constitucionais fundadas na força não estabelecem, necessariamente, conexões dos direitos sociais com os Direitos Humanos. Nem organizam instrumentos processuais ou instituições de controle para a efetividade dos direitos sociais, seja pela arbitrariedade do seu corte classista “proletário” (na URSS), seja pela mistificação da a idéia da superioridade racial (na Alemanha nazista) ambos como pontos-de-partida (negativos) para a validade do direito.

A crise de efetividade dos direitos sociais na era da “subsunção real” , implica numa crise semelhante para o direito que protege o trabalho. Neste quadro, a proteção ao trabalho vivo vem perdendo a importância que teve na época em que fábrica moderna era a unidade econômica inspiradora da ética da modernidade madura.

Presentemente o sistema jurídico precisa acolher formas jurídicas mais leves quanto ao controle ─ mas não menos eficazes ─ através de uma nova interatividade em rede. O sistema jurídico também absorve uma nova tecnologia do poder, capaz de devolver legitimidade formal aos sistemas jurídicos correspondentes.

O trabalho fabril, organizado e controlado, foi a base do contrato constitucional social-democrata. O novo processo de produção e reprodução social e cultural, através dos novos processos do trabalho e da riqueza imaterial, ainda não tem um direito democrático e protetivo que lhe corresponda.

As escolas de Carl Schmidtt e Stutchka , com fundamentações e objetivos diversos, já tinham incorporado na doutrina da Constituição e possibilidade de despir o Direito do Estado de toda pretensão ético-universalista. Fizeram-no todo “técnica” jurídica e “ciência” da dominação, ou seja, só pura lógica para realizar o seu contrário ou para instrumentalizar o ódio de classe ou racial.

No momento atual a fraqueza do Direito, que vem pela dissolução da constituição (face a sua inefetividade) e pela subversão das formas políticas democráticas de decisão pública, não são promovidas não por uma nova idéia do direito, mas pela globalização financeira retratada apologéticamente na cultura de massas.

A superação-afirmação das idéias fundadoras do Estado de Direito no constitucionalismo moderno foi um processo jurídico e político, que veio de 1789 e atravessou o século XIX: “O conceito jurídico-político que serve como antecedente imediato ao Estado social de direito é o Estado de direito. O surgimento do constitucionalismo social com as constituições de Querétaro (1917) e de Weimar (1919), também gerou um novo enfoque do Estado de direito. Ainda que a Constituição da República Russa Socialista Federada, de 1918, incluiu uma ampla ‘declaração dos direito do povo trabalhador e explorado’ e diversos preceitos a cerca do direito ao trabalho, com o que poderia considerar-se esta Constituição entre as precursoras do Estado social direito, também é necessário advertir que o sistema eleitoral e de extrema concentração do poder que estabelecia a norma russa não permite enquadrá-la como parte do Constitucionalismo moderno e contemporâneo”. O fato do Estado de Direito ter se construído como “antítese do totalitarismo” , portanto, não congelou sua estrutura numa normatividade material-formal eterna nem congelou o conceito.

A transição real do Estado de Direito para o Estado Social de Direito desenvolveu-se, porém, de uma forma mais rápida que a sua teoria. A transição não veio renovar a Teoria Geral do Estado moderno nem deu novo conteúdo aos conceitos de validade e vigência. Tal transição ocorreu, ainda, num universo doutrinário cuja fronteira era apenas a oposição do Estado de Direito ao absolutismo.

O encadeamento histórico do Estado de Direito, Estado Democrático de Direito, Estado Social de Direito com o Estado de Direito atual, numa nova etapa de destruição conservadora ou de construção democrática ─ que hoje já é deficitária ─ não é estranho ao liberalismo democrático. Este, na sua face mais humanista, já apontou limites no “estado-providência” e propôs a sua superação virtuosa numa “democracia dos proprietários” (massificando a propriedade e as relações de cooperação) ou num “regime socialista liberal” , como argüia Rawls.

Independentemente do valor político que outorgamos à idéia (que não é muito distante do utilitarismo que ela quer negar), a recuperação do sujeito antipragmático, que ela incorpora como indivíduo ideal, quer superar o cidadão-consumidor como indivíduo egoísta.

O sujeito do Rawls precisa querer, mesmo como voluntarista e individualista, superar-se como voluntarista e individualista para explorar as melhores possibilidades da subordinação às normas: “Os sujeitos morais distinguem-se por duas características: em primeiro lugar, são capazes de possuir (e parte-se do princípio de que possuem) uma concepção do seu próprio bem (que é expressa por um projeto racional de vida); e, em segundo lugar, são capazes de possuir (e parte-se do princípio de que possuem) um sentido de justiça, um desejo que no conjunto é eficaz de aplicar os princípios da justiça e de agir de acordo com eles, pelo menos até um determinado limite mínimo. (...) Parto do pressuposto de que a capacidade para o sentido da justiça é possuída pela esmagadora maioria da humanidade, pelo que esta questão não coloca, na prática, qualquer problema sério. O essencial é que a personalidade moral seja bastante para fazer de nós um sujeito de direitos. Se admitirmos que esta condição suficiente está sempre satisfeita, o risco de erro não será grande. Mesmo que esta capacidade fosse também necessária, não seria sensato, na prática, recusar a justiça por essa razão. O risco de instituições injustas seria demasiado grande”.

Mais além vai o jurista argentino Carlos M. Cárcova: “O dilema reforma ou revolução é falso, demarcado na sociedade complexa do século XXI. As mudanças socioeconômicas e políticas demandadas pela construção de um Estado radicalmente democrático não podem agora serem imaginadas como subitâneos. Serão, sem a menor dúvida, o resultado eventual, e relativamente aleatório, de longos e contraditórios processos. Todo passo adiante nesse caminho é saudável e propiciatório. Trata-se, parafraseando Habermas, de privilegiar a ação comunicativa sobre a ação estratégica. Porém, faço referência claramente às ações orientadas à transformação real de um estado de coisas que implica um retrocesso civilizatório em escala planetária, e não à maquiagem hipócrita que se aninhava na filosofia da famosa personagem de Giuseppe de Lampedusa” .

6. Uma “Utopia Realista” (Ernst Bloch)

O apelo ao naturalismo para responder a cogitações filosóficas ou fundamentações de doutrinas jurídicas (jusnaturalismo) certamente não tem uma só direção. Nem um só conteúdo. Este apelo pode fundamentar uma doutrina de seletividade dos seres humanos (para apontar a origem das desigualdades sociais), sustentando uma diferenciação vinda da “natureza” de cada ser humano. Ou pode socorrer-se de uma naturalidade a qual ele faz aderir, arbitrariamente, “valores positivos”, que reconhecem uma igualdade originária (“todos nascem iguais”) para outorgar direitos a todos.*

Num quadro de domínio crescente sobre a naturalidade, que sofre a intervenção humana para submetê-la, até para fazer seres humanos iguais ou diferenciá-los, por intervenção na sua gênese, - nestas circunstâncias - ter a natureza como fonte “natural” passa a ser metodologicamente problemático. Como inspirar-se numa legalidade que agora pode ser violada pelo sujeito, segundo uma razão contingente? O homem, descobridor das leis que regem o mundo natural, passou a violar a natureza na própria gênese humana e assim “naturaliza” a si mesmo, através de um avanço científico que também pode ser retrocesso civilizatório.

A radicalidade do intercâmbio entre o ser humano dotado de razão e a natureza passiva, que já não é mais previsível face à ruptura na sua legalidade, expressa-se como submissão do sujeito ao objeto, mesmo quando o sujeito viola a “pureza” originária da naturalidade. Seja ela construída sob os desígnios de Deus, seja construída durante milhões de anos pelos equilíbrios físicos, genéticos e biológicos, pelos quais a consciência do sujeito constrói-se contra a naturalidade.

Com a naturalidade sob crescente controle, sua posição metodológica passa não mais a “extrair” da natureza as suas lições, para sustentar sua filosofia e seu método. Passa a “buscar” na natureza uma lógica que ele mesmo incorporou na sua intervenção sobre ela. Não mais uma lógica da natureza sem pensamento, mas uma lógica já derivada do pensamento que integrou-se na naturalidade, para construir uma lógica que não vem mais da sua espontaneidade.

Trata-se de uma lógica que incorporou a intervenção produzida sobre a natureza, ou seja, a troca da lógica da “lei natural” pela lógica da lei natural já afetada pela “técnica humana”, agregada à natureza como um “valor”. Este é o novo ponto-de-partida metodológico.

A partir disso propõe-se uma ética que não tem mais possibilidade de universalidade. Ela não mais decorre de um conceito que quer reinar sobre o mundo a partir da subjetividade, mas origina-se da força constituinte da técnica e da ciência que o homem incorporou na natureza e que exige dele o seu culto “sem alternativas”. Ela não vem mais da naturalidade idealizada pelas razões concebidas no iluminismo (“todos nascem iguais”), mas funda-se na natureza que já recebeu a ação e o olhar, cujo objetivo é o domínio da natureza para integrá-lo por inteiro ─ inclusive no que diz respeito à produção de homens ─ no ciclo de produção da mercadoria. Tanto do mercado de bens e alimentos, cada vez mais trabalhados pela transgenia, como do mercado dos serviços de medicina e serviços para a ampliação do tempo de vida dos que podem acessar a este mercado.

É interessante verificar que na decisão recente sobre pesquisas em “células-tronco” no nosso STF, entrecruzaram-se argumentos desnorteantes do ponto-de-vista ético e político. Argumentos que comungam e se repelem, que tem o mesmo fundamento humanista (defesa da vida mais longa ou da vida “em potência” no embrião), para logo após rejeitarem-se radicalmente.

Ambas as posições, contudo, não se reportam à questão de fundo para justificar as suas razões, que trouxe o Direito para explorar os limites do humanismo moderno: o deus mercado, que encerra o novo espírito absoluto. E coloca-o sob sua tutela a naturalidade por inteiro também tendo o ser humano, devolvido à natureza, como coisa a ser produzida por artifícios da técnica.

Assim, os argumentos que defendem o “progresso científico”, que as pesquisas poderão trazer subordinam, ainda que involuntariamente, a sua concepção ao mercado de serviços médicos, que distribuirá seletivamente ─ e sem qualquer “humanismo” ─ estas conquistas científicas. E os que temem, por motivos religiosos, atacar a vida “já começada”, defendem o valor da vida contra a lógica do mercado, sem explicitar e não opondo, portanto, o seu Deus, ao deus concreto que procede a relação mercantil. O positivismo lógico e o jusnaturalismo, nesta hipótese recriados, trocam de sinais e de argumentos na desconstrução da razão humanista.

As pesquisas com as células-tronco atualmente beneficiariam uma pequena parte da humanidade, o que não é motivo para rejeitá-las, mas podem trazer benefícios extraordinários ao gênero humano, num mundo histórico com a regulação que subordine o mercado e as necessidades mercantis às necessidades humanas. Com a força normativa de que dispõem atualmente os mercados os seus efeitos benéficos serão distribuídos segundo as leis do mercado, aquela segunda natureza que comanda o direito. Aliás, hoje, não é o Führer que “comanda o direito”, como queria Carl Schmitt, mas por forças que prescindem de legitimações éticas ou raciais, metafísicas ou ontológicas, pois o discurso da reconstrução normativa das luzes está cada vez inscrito na lógica do mercado.

A moldura jurídica, refinada nas relações de troca no interior das instituições do Estado de Direito, agora funda o seu arcabouço lógico na força pouco fascinante do economicismo do capital “naturalizado”. Em 1983, o professor Perry Anderson já previa esta possibilidade: “O estruturalismo, entre outras coisas, seguramente era isso, uma forma de idealismo imensamente fascinante. Meu palpite, porém, é que no futuro um desafio intelectual mais poderoso virá do naturalismo. Seus sinais estão à nossa volta, penso eu – suas sínteses variadas talvez nos esperem logo no horizonte”.

Qual o tipo de racionalidade, compatível com a ordem jurídica do Estado de Direito Democrático e Social?

Primeiro, ela deve incorporar os valores democráticos do liberalismo político, que sempre fizeram avançar o Estado de Direito, separando-o do absolutismo sem direito. Segundo, ela deve promover o encontro do programa constitucional com a vida real, somando a política do Judiciário com a política dos partidos republicanos. Terceiro, ela deve, na sociedade dos homens reconhecidamente afastados do que seria a sua “boa natureza”, reconstruir o iluminismo adequando-o ao presente, contra a lógica “espontânea” do mercado. É preciso configurar a idéia moral de justiça nas estruturas de poder do Estado apontando a idéia de uma máxima desigualdade, permitida pela constituição social, cuja base são os direitos sociais modernos.

Na atual fase da modernidade, de radicalização das relações de mercado, a essência (irracional) e a aparência (discurso formal da racionalidade) ao mesmo tempo que se revelam como contradições, na vida real da maioria, complementam-se numa síntese obscura onde o direito é a aparência de uma essência não declarada.

A modernidade, ao contrário do que se vulgarizou, racionalizou e expandiu a violência e o irracionalismo ao lado da razão das luzes. O Direito não pode ser complacente com isso. Hoje, o irracionalismo expressa-se na própria razão “naturalizada” da acumulação privada (no capitalismo) como o foi na acumulação burocrático-estatal (no socialismo real). Hoje ela está presente na ação militar por fontes de energia, combinada com o discurso da democracia ocidental.

O Estado de Direito atual, mesmo com sobrevivências importantes do Estado Social de Direito, começa a sufocar a identificação da cooperação humana pela política e expandir o decisionismo político como técnica de poder, espetáculo midiático e discurso manipulatório.

Nesta conjunção dramática a utopia da justiça absoluta deve ser substituída, para poder operar no mundo real, por um certo utopismo do presente. Trata-se de dar sentido a “uma racionalidade cosmopolita que, nesta fase de transição, terá de seguir a trajetória inversa: expandir o presente e contrair o futuro. Só assim será possível criar o espaço-tempo necessário para conhecer e valorizar a inesgotável experiência social que está em curso no mundo de hoje. Por outras palavras, só assim será possível evitar o gigantesco desperdício da experiência de que sofremos hoje em dia” .

A utopia concreta de Bloch , do seu “princípio-esperança”, oferece saídas para a impaciência dos comprometidos contra o “mal” histórico (miséria e opressão de semelhantes) para superar o presente histórico (do qual se quer extrair o “bem” pela mínima igualdade real). Trata-se do programa de remover com o Direito, do Estado e do direito, os obstáculos que emergem das fontes duras da globalização, para valorizar o que emerge das fontes materiais cálidas da cidadania ativa para eliminar as diversas formas de opressão permitidas pelo Estado Social de Direito, que se chocam contra a constituição programática.

Estas mudanças constituiriam o início do Estado de Direito Democrático e Social, cuja universalidade tem uma ampla sustentação teórica nas filosofias modernas, do positivismo lógico de Kelsen, ao marxismo liberado do dogmatismo soviético. Aliás“Bloch, (...) pensa que em Marx o objetivo final de todas as contradições históricas e de todas as lutas sociais precisa manifestar-se antecipadamente em todas as etapas intermediárias, seja nas reivindicações dos operários por melhores salários, seja nas ações dos oprimidos e explorados em prol da sua emancipação”.

7. “A Força Normativa da Constituição” (Konrad Hesse)

Os pontos de apoio da construção do Direito – jurisprudência, lei, costumes – são alicerces de um sistema que dá sustentação “às normas realmente válidas” , queridas pelo legislador, que ao mesmo tempo “sujeitam o direito ao Direito”.

Estes pontos de apoio transitam, desta forma, da legitimação formal para a substancial, através de determinados valores que são forjados na vida comum: “O Estado constitucional de Direito não é outra coisa que esta dupla sujeição do Direito ao Direito, gerada pela dissociação entre vigência e validade, entre forma e substância, entre legitimação formal e legitimação substancial ou, se quiser, entre a weberiana ‘racionalidade forma’ e ‘racionalidade material’. Graças ao reconhecimento desta dissociação desvanece-se a presunção de legitimidade associada ao Direito existente pelo positivismo dogmático e, nos ordenamentos politicamente democráticos, pela concepção jacobina e puramente política da democracia. Precisamente a possibilidade do ‘Direito substancialmente ilegítimo’, ou seja, da divergência entre normatividade e efetividade do dever ser constitucional do Direito positivo, representa em efeito, com paradoxo somente aparente, a condição prévia da democracia substancial .

Independentemente de qualquer reforma constitucional, a transição do ESD (Estado Social de Direito) para o EDDS (Estado de Direito Democrático e Social) poderia derivar do atual texto constitucional, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica das suas normas programáticas, para as quais ter-se-ia como ponto-de-partida (dimensão subjetiva) o reconhecimento do sentido programático e dirigente das constituições democráticas.

Ter a Constituição como o “estatuto jurídico do político” não permite, portanto, que a “forma” remeta para a “forma” (normativismo puro) ou que o programa constitucional seja interpretado sem o mergulho nos princípios democráticos que o engendraram. Esta dimensão subjetiva da democracia encontra o seu verdadeiro espaço no Estado de Direito Democrático e Social, ou seja, quando os direitos sociais que foram constitucionalizados e a sua força normativa são derivados diretamente força normativa da constituição.*

Qual a diferença do Estado Social de Direito (ESD) em relação ao Estado de Direito Democrático e Social (EDDS)? Em primeiro lugar está o reconhecimento daquela dimensão subjetiva da democracia , que tanto se expressa na idéia moral, que impregna o espírito de luta dos cidadãos nos marcos da constituição, como também na teleologia que os agentes especializados e os operadores jurídicos outorgam ao Direito do Estado, para destiná-lo à responder as grandes questões humanas e sociais.

Só o nexo entre o sentido dirigente da Constituição e o seu conteúdo programático, permite reconhecer nela normas capazes de revigorar as suas cláusulas sociais, a partir de um novo ambiente democrático, pois “a definição dos fins do Estado não pode nem deve derivar ‘autônoma’ e primariamente de “vontade política” do governo: os ‘fins políticos supremos’ e as tarefas de uma república encontram-se normativizados na constituição”.

O reconhecimento da plena legitimidade das tensões e dos conflitos de interesse, para regulá-los, não é somente do Executivo e do Legislativo. É também do Poder Judiciário, que não cria leis, mas pode e deve recriar normas. Desta forma, ao invés de aceitar a abertura de espaços para a anomia ou lacunas “sem normas”, nas relações sociais reais, promove as condições políticas para a inclusão de todos os grandes conflitos de interesse, à sombra do Estado de Direito, não aceitando as limitações para a reinvenção do Estado oriundas da globalização .

8. “Que(m) é a Constituição” (Carl Schmitt)

A polêmica entre Kelsen e Schimitt sobre o “guardião da Constituição” não tem relevância no Estado Democrático de Direito no Brasil. As decisões do STF estão diretamente comprometidas com esta “guarda”, como se lê em vários acórdãos (... sobre a fidelidade partidária, ... sobre os limites de utilização de MPs pelo Executivo) e, até mesmo, a partir de várias manifestações públicas de ministros do Supremo. Tanto nas decisões, como na voz pública dos ministros do STF, que intervém diretamente no debate político, o jurídico e o político estão fundidos como juízo público, judicializado ou não, em difíceis questões de natureza constitucional. O Poder Judiciário – pelo Supremo no Brasil – é o guardião da Constituição .

A combinação da participação direta da sociedade* com a manutenção da centralidade da representação política, que avança em todos os países democráticos, é a novidade pós-iluminista, pós-comunista (real) e pós-social-democrata no ocidente moderno. Embora ainda não tenham sido construídas instituições adequadas para acolher esta combinação, ela é facilitada pela revolução tecno-informacional e digital dos últimos decênios, que poderá desvendar o enigma de Bobbio (“quem controla os controladores”) e também poderá fazer o corretivo democrático da representação através do “recall” (“quem cassa os que podem cassar?”), tornando mais fáceis as consultas populares, os plebiscitos e os referendos.

A organização de redes de participação popular direta, para avaliar assuntos públicos relevantes, também pode abrir espaços à elevação do senso comum, desautorizando a participação direta só como democracia dos “mais preparados” ou dos “especialistas”. No Brasil “é possível vislumbrá-la no parágrafo único do art. 1º da Constituição, onde se proclama o princípio da presença participativa do povo na composição de uma categoria mista ou semi-representativa de organização política do poder, traçada segundo os moldes de um Estado democrático de Direito” .

Este avanço democrático – combinação de procedimentos no regime de representação – é um movimento novo que dá seguimento aos avanços da social-democracia. À medida que estes processos forem vulgarizados e se derem, cada vez mais, em cena pública aberta (como “tensão regulada”) teremos um Estado de Direito em movimento(tensão “em mediação”), no qual inclusive será mais difícil a manipulação da sociedade civil pelos agentes políticos do Estado.

As pressões, pelo cumprimento do programa constitucional, desta forma terão mais potência no desenho de políticas públicas autenticamente constitucionais. O CDES , as Comissões Municipais de Saúde e dezenas de conselhos em funcionamento ou imaginados, o Orçamento Participativo de Porto Alegre, são exemplos desta “tensão regulada” de conflitos de interesses. Elas - quando fortes - “desnaturalizam” as decisões tomadas no Estado como “dono” dos recursos ─ por exemplo ─ para o pagamento da dívida pública à gosto exclusivamente dos credores, que ainda vai pautar a sociedade por várias décadas. Só o impulso da participação direta combinada com representação estável e soberana, poderá produzir concertações políticas e institucionais que irão repor, permanentemente, o sentido programático da constituição, inclusive não permitindo artificializar a compreensão das suas cláusulas pétreas .

Muitas das decisões da democracia direta que depois são legisladas – p. ex. aquelas que podem implicar na estrutura da lei orçamentária – podem contrariar o que a tecnocracia do Estado considera-se obrigada “naturalmente” a fazer, segundo o seu jargão primário, para manter as pressões externas pacificadas. Como se nesta “pacificação” também não pudesse participar a mediação política que tensiona a sociedade civil, expressa seja pela forma direta de parrticipação, seja de forma indireta.

Trata-se de um outro tipo de envolvimento do Estado com a sociedade civil, redutores da força legitimante do empirismo das interpretações que pretendem legitimar só com o “caminho único”, que não permite “outras alternativas” aos poderes de Estado. Ao mesmo tempo, são interpretações que fazem acionar afirmativamente aquele dispositivo do art. 1º, § único, da CF , nos limites do Estado de Direito e da legalidade.

Aumenta infinitamente – neste processo – a legitimidade das políticas públicas baseadas na força normativa da constituição e diminui a força tecnocrática e autoritária do Estado, sem que se caia em qualquer idealização daquele “princípio da participação popular” , que é originário da visão humanista revolucionária de que é o exemplo da Comuna de Paris, para refundar o Estado. Trata-se, hoje, de reformá-lo dentro da democracia para levá-la as suas melhores possibilidades.