26/04/1991 10:28
Natureza jurídica do Direito do Trabalho
O jurídico tem uma “natureza”? Nada mais oposto e contraditório do que juridicidade e naturalidade, logo, falar em “natureza jurídica” do direito é quase o mesmo que exigir uma resposta à pergunta: qual a juridicidade natural do direito?

A evolução natural processa-se como uma negação sem sujeito, pois é uma cadeia de relações sem consciência determinada por uma “legalidade” (leis da natureza) que exclui a vontade. O mundo do direito é uma criação do homem, portanto é uma atitude proveniente da vontade do sujeito, que tanto engloba as relações internas do gênero humano, como as relações do gênero humano com a natureza, a partir de uma subjetividade, que pode enquadrá-la como categoria jurídica.

O jurídico, portanto, não tem “natureza”. Sua emergência é uma emergência da socialidade e sua constituição é produzida pela consciência humana, cercada tanto por contingências econômicas como por determinações de ordem natural. Mas sempre é um ato da consciência em sociedade. Não há nenhuma “natureza” do jurídico em geral e do Direito do Trabalho em particular que não seja puramente histórica, o que implica em dizer que qualquer direito é sempre público ou privado historicamente, alheio a qualquer ontologia ou naturalidade.

Mas, para efeitos metodológicos, examinemos a posição da doutrina tradicional, que classificou como de natureza pública ou privada algo que seria impossível enquadrar “naturalmente”. A origem do Direito do trabalho europeu, que inspirou a disciplina no mundo, é de caráter “policial” , logo, produto de intervenção pública para colocar determinados limites na exploração da força de trabalho.

O processo histórico constitutivo do Direito do trabalho (lutas econômicas e políticas, permeadas por controvérsias ideológicas e filosóficas) proporcionou a existência, tanto de instituições e normas de direito privado, nas relações de trabalho, como de direito público. As normas de direito público são ordinariamente normas tutelares e vão desde a identificação profissional até a duração da jornada de trabalho, da proteção ao trabalho do menor e da mulher, até aquelas referentes à inspeção de trabalho e à previdência. .

As normas de direito privado referem ao contrato individual de trabalho e a todos os ajustes que se dão fora do âmbito protetivo e tutelar do Direito do Trabalho, o que indica a sua dupla natureza. Mas o momento predominante de cada norma ou instituto, para que ele seja referido como de direito público ou privado, depende da situação histórico-social em que o Direito do Trabalho está inserido num dado momento da história, embora seja lícito afirmar que é recorrente a afirmação do caráter público de algumas instituições fundamentais deste ramo do direito.

A originalidade do Direito do Trabalho em relação aos demais ramos do direito repousa no seu caráter tutelar e protetivo, logo do seu caráter público. O desenvolvimento das relações sociais e a interferência, maior ou menor, dos trabalhadores na conformação do Estado são, porém, o que verdadeiramente institui a força de cada categoria jurídica do Direito do Trabalho, enquanto categoria de direito público ou de direito privado.

Atualmente existe um movimento ascendente do caráter privatista do direito do Trabalho, pela revitalização sem fronteiras do garantismo jurídico tradicional e não do garantismo protetivo do Direito do trabalho tradicional, que considera as partes desiguais para, compensado, igualar em termos efetivo. Este privatismo ressurge como movimento “desregulamentador” do direito do Trabalho, visando assegurar taxas máximas de reprodução do capital na sociedade capitalista em crise.

O ascenso do neoliberalismo acelera a desconstituição do caráter público do Direito do Trabalho e incita o esvaziamento de algumas das suas categorias mais tradicionalmente protetivas e tutelares, tais como as normas de proteção do salário e aquelas proibitivas da renúncia de direitos. A tutela, que se expressa de forma radical na redução da autonomia da vontade do trabalhador para proibir a alteração do contrato, lesiva ao trabalhador, sofre o assédio do conservadorismo neoliberal e do privatismo garantista, aqui “garantidor” dos interesses do hipersuficiente.

1. Elaboração da norma jurídica trabalhista.

A produção da norma jurídica trabalhista origina-se principalmente de três fontes, a saber: as normas produzidas pelo Estado (a partir de um “monopólio” de regulação que o estado exerce sobre qualquer relação social); as normas de caráter convencional (que derivam da autonomia coletiva dos grupos profissionais, constituindo-se como regulamentação convencional através do contrato ou acordo coletivo de trabalho); as normas de caráter regulamentar (oriundas do poder diretivo do empregador, que são criadas no âmbito da empresa pelo próprio empregador).

No direito coletivo do trabalho, no Brasil, existe ainda uma quarta forma de elaboração da norma jurídica trabalhista. Trata-se das decisões proferidas nos dissídios coletivos solucionados pelo Poder Judiciário através de sentença normativa. Esta, como os contratos ou acordos coletivos, pode apresentar cláusulas de caráter econômico (agregando direitos que se expressam como conquistas diretamente econômicas no contrato de trabalho), ou de caráter jurídico (interpretando norma pré-existente) exacerbando o seu comando ou até mesmo reduzindo sua interferência na vida contratual.

O Direito do Trabalho sofreu neste século um processo de constitucionalização, a partir de normas de caráter internacional, tendo em vista a necessidade dos países capitalistas desenvolvidos em colocar regras de competição universal para não desequilibrar as relações de concorrência.

As principais normas de caráter trabalhista mesmo internacionais (por exemplo, convenções da OIT que passam a ser direito interno) são produtos de uma tensão oriunda da pressão da classe trabalhadora de um lado, e, de outro, da necessidade que o próprio capital tem de ordenar os seus conflitos internos. O que faz inclusive cedendo direitos à classe trabalhadora, uniformemente, como um antídoto permanente e preventivo de crises que podem levar à insurreição.

Esta é a história do reformismo tradicional que carrega conquistas que são permeadas pelo reconhecimento, por parte dos trabalhadores, da legitimidade da predominância do capital sobre o conjunto das relações sociais.

Alguns autores indicam, ainda, uma outra fonte de elaboração da norma jurídica trabalhista: o poder normativo das coletividades de trabalhadores que fazem emanar normas não-escritas, que podem ou não se tornar costume. Podemos indicar como exemplo, as regras informais de sustentação das graves (formas de coletar fundos, tipos de sanção aos trabalhadores não-grevistas, etc.). Estas são normas totalmente atípicas, porque quase nunca dispõem de uma previsão sancionatória-repressiva eficaz, permanecendo quase sempre na esfera das orientações ético-morais de uma comunidade, às vezes em confronto com a ordem vigente.

Cumpre ressaltar que no Direito do Trabalho existe uma extraordinária força normativa do fático, que, por vezes, obriga o Estado a dobrar-se, para absorver rapidamente a criação normativa do mundo real. Neste caso, gera normas que passam a se integrar como normas do Estado, numa zona onde confluem diversos ramos do direito. Um exemplo flagrante é o “acordo das montadoras”, patrocinado pelos metalúrgicos de São Bernardo do Campo.

Estes fatos, que ingressam no mundo jurídico e são acolhidos pelo Estado, legitimam o poder estatal, pois surgem diretamente de fontes materiais abertas pelo espaço de liberdade, porque “todo Estado com vocação de sobrevivência deve estar atento a exigências da realidade social” .

2. Pluralidade jurídica, direitos extralegais e contra-legem

A doutrina moderna reconhece uma pluralidade de ordens jurídicas no mesmo espaço político . No interior de comunidades integradas, ou não são criados sistemas normativos não-oficiais, com sanções de caráter puramente moral ou sanções formalmente “ilegais”, usadas pelo pólo controlador destas comunidades. São os “direitos fora da lei” ou “ direitos contra lei”, mas que se opõem aos princípios do direito formal, cuja força normativa repousa na capacidade sancionadora do Estado.

No universo do Direito do Trabalho, para exemplificar, o princípio da instrumentalidade das formas, no campo do direito processual, e o princípio da continuidade da relação de emprego, no âmbito da legislação de direito material, informam direitos do trabalhador. Eles, às vezes, se expressam como método interpretativo das normas estatais convencionais e dos regulamentos da empresa, e, outras vezes, interferem na evolução da legislação e nas decisões judiciais de caráter coletivo.

Não é difícil a verificação na jurisprudência de direitos que emergem a margem da legislação, como o direito de não ser revistado contra a vontade no âmbito da empresa (como regra geral), bem como de direitos que se consolidam contra a lei, tais como a integração no contrato de trabalho de situações que chocam com a norma escrita, para proteger o empregado, desde que isso se revele como de interesse de toda a comunidade trabalhadora. O critério seria a própria incidência benéfica da situação prática na vida social dos empregados. Eis uma decisão do juiz Ari Pargendler, da 1ª Vara da Justiça Federal, proferida em 14.04.83, em processo no qual os autores pediam a manutenção da jornada sem o intervalo intrajornada:

“Na audiência de conciliação e julgamento, o reclamado contestou a ação. Nas suas palavras, os horários de trabalho aludidos na inicial contrariam os arts.58,59 e 71 da Consolidação das Leis do trabalho, na medida em que o turno da noite tem duração superior à permitida e em que os turnos da manhã e da tarde são cumpridos sem intervalo.Conseqüentemente, eles devem ser ajustados à lei, providência, de resto, autorizada pelo contrato de trabalho, que assegura ao empregador, “a qualquer momento, exigir o trabalho dento do limite ora estabelecido, sem que a ampliação da jornada determine acréscimo na remuneração horária” (cláusula VI). Demais disso, a jurisprudência dos pretórios é no sentido de que a alteração do horário de trabalho não está vedada pelo art.468 da consolidação das Leis do Trabalho (fls.69/75. (...) No magistério de AMAURI NASCIMENO, “ o princípio básico da hierarquia das normas trabalhistas é o da prevalência das disposições mais vantajosas para o trabalhista é o da prevalência das disposições mais vantajosas para o trabalhador” (Compêndio de Direito do trabalho, Edições LTR, São Paulo, 1976, pag. 231). Quer isso dizer que, enquanto nos demais ramos do direito prevalece a norma melhor situada no escalonamento constitucional, no Direito do Trabalho vige soberanamente aquela que garanta com mais amplitude os interesses do empregado. Entre a lei e o regulamento, portanto, prefere este na medida em que for mais protetivo. E, no mesmo passo, uma visão dinâmica do processo jurídico, o contrato cede ao modo pelo qual é cumprido pelas partes, que se transforma em norma individual do caso concreto. (KELSEN,Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Editor, Coimbra, 1979,9.320), se esta assegurar mais direitos ao empregado. Aqui, essa norma individual sempre teve vigência no âmbito do reclamado e contra ela não se pode opor o teor o contrato de trabalho.(...)No prelecionamento de Kelsen, “uma norma jurídica pode perder sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer dizer, através da chamada dessuetudo. A dessuetudo é como que um costume negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de uma norma existente”(op. Cit. p/299). E não se diga que esse posicionamento destoa da jurisprudência trabalhista. Esta tem admitido a modificação do horário de trabalho no mesmo turno. Na espécie, não se trata disso, mas de ampliação da jornada de trabalho: de forma direita, quanto aos empregados que trabalham no turno da noite( que perderão um repouso de 20,30 horas entre uma e outra jornada); de maneira indireta, quanto aos que trabalham no turno da manhã e da tarde( os quais estarão vinculados ao reclamado uma hora a mais por cada jornada, ainda que a pretexto do repouso). E não se impute a este Juízo qualquer responsabilidade pela subsistência dos problemas administrativos e judiciais apontados pelo reclamado. Uns, como foi sinalado, não seriam solucionados com a implantação do novo horário; os outros poderiam ser evitados com a introdução de um intervalo no atual horário. Em síntese, é possível elidir a ação da Delegacia Regional do Trabalho. Apenas não é lícito fazê-lo à custa dos empregados. Obviamente dos atuais empregados. O regime de trabalho dos empregados que o reclamado vier a contratar é decisão que não pode ser contestada pelo reclamante.

O pluralismo jurídico no âmbito do direito do trabalho e a consolidação de regras extra-legem ou contra-legem, nem sempre se realiza com abrigo no Estado. Por isso, a própria relação de interesses, entre as categorias econômicas e profissionais, ou entre o indivíduo trabalhador importante para a empresa e o seu empregador, produz a adesão das partes numa relação individual ou coletiva, que passa a se equilibrar por necessidade recíproca.

Isso ocorre embora “o Estado conte, a respeito, com um poder normativo de primeiro grau, para criar diretamente normas jurídicas através de alguns de seus órgãos (Legislativo, fundamentalmente; Executivo, dentro de limites insuperáveis, muito discutivelmente, Judiciário); e, ademais com um poder normativo de segundo grau, o indireto, para reconhecer eficácia, e, por conseguinte, negar ou limitar eficácia à ação normativa de forças ou poderes sociais não estatais (comunidades, sindicatos etc.) .

Este reconhecimento tanto pode ocorrer como não. Muitas vezes o Estado se omite perante a pujança das fontes materiais (o exercício da greve durante a ditadura) porque já há um conflito latente entre a ordem jurídica formal e a legitimação, como fato que é, ao mesmo tempo, valor de norma, fundado no próprio exercício expansivo da liberdade individual ou coletiva.

3. Interpretação do Direito do Trabalho.

Os valores supremos do Estado formado pela Revolução Burguesa eram e permanecem sendo a lei e a ordem: “ eles estão ainda associados a um positivismo transcendente, segundo o qual o direito positivo é postulado como um direito natural inerente ao homem, integrante e sua personalidade. Por esse motivo, a lei e a ordem passam a ser os primeiros valores naturais a serem preservados” . Na formação do Estado Moderno, que destruiu inúmeras ordens concorrentes – de casta, corporações e religiosas – este pressuposto do novo estado democratizava a sociedade e colocava um ponto de partida equivalente para cada indivíduo – no terreno formal – criando uma referencia universal para as disputas individuais e de classe. A “ lei e a ordem” ordenavam a destruição dos privilégios feudais.

À medida que este ponto de partida começa a alterar a correlação de forças nos conflitos de interesse, o positivismo ( que liga diretamente o fato à norma) precisou sofisticar-se para resistir ao processo de constitucionalização de alguns direitos. (Lembremo-nos do salário mínimo e dos juros de 1% ao mês, inscritos na Constituição Federal).

Confrontados com normas constitucionais profundamente protetivas dos mais fracos, os juristas tradicionais se tornam menos positivistas - oportunisticamente - relativizando o valor da norma quando esta trai seus interesses imediatos ou estratégicos. E a maior parte dos juízes, na verdade, não se peja em julgar contra a Constituição e a lei, pois para estes ambas são intransponíveis somente para defender os interesses das classes dominantes ou do Estado, quando este se move com a pretensão de escudar seus interesses.

Veja-se a síntese precisa de Délio Maranhão que ampara todo o processo interpretativo convencional (desde a Constituição) que se estende até o instituto de prescrição no Direito do Trabalho: “contém, por outro lado, a Constituição regras jurídicas, que, não sendo meramente programáticas, são incapazes, no entanto, de aplicação imediata. Criam um direito potencial. Como ensina Cooley, “ uma disposição constitucional é, às vezes, uma lei completa, apta para a consecução do fim a que se propõe, e, outras vezes, não faz senão declarar um princípio que permanece adormecido, até que a legislação lhe venha dar efeito”, Self-executing são normas constitucionais que, por si mesmas, são “leis completas”. As outras dependem de regulamentação legal para terem eficácia prática: a norma do artigo 7º, XI, que assegura aos trabalhadores a participação nos lucros da empresa, é típica dessa categoria”.

Trata-se de um brilhante exercício retórico que abre a possibilidade permanente do Judiciário julgar expressamente contra direitos normados, conquistados, a maioria das vezes, duramente. Essa negativa do Judiciário ocorre, ou porque a economia não suporta o direito sem prejuízo da acumulação, ou o seu deferimento fortalece demasiadamente a classe trabalhadora para disputar os próprios rumos da sociedade.

Já quanto à interpretação, reporto-me a um texto que escrevi e reitero: “A dialética interpretativa da norma trabalhista concentra, assim, todas as formas de interpretação, combinadas, cuja teleologia não é teleologia daquela norma em especial, que está sendo interpretada, mas do próprio Direito do Trabalho como disciplina que funciona globalmente, como adimplemento da dominação de classe, exercida pelo capital sobre os trabalhadores”.

Poderíamos sintetizar, em conseqüência, que a norma trabalhista deve ser interpretada a partir de um método dialético-teleológico, que busque, de acordo com a finalidade protetora e tutelar do Direito do trabalho, um movimento permanente de concretização do “princípio do progresso social, inscrito no art. 7º, da Constituição Federal, que é o mínimo a ser exigido nas marcas do modo de produção capitalista”.

* Publicado originalmente no livro “Introdução Crítica ao Direito do Trabalho”, série “O Direito achado na rua”, vol. 2, José Geraldo de Sousa Júnior e Roberto A.R. de Aguiar (Orgs.), Universidade de Brasília – CEAD – NEP.
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Idem, pag.79.
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