02/01/2010 13:49
CONSTITUIÇÃO SOCIAL E DIREITOS EFETIVOS
Publicado na Revista da OAB RJ, vol. 24, julho-dezembro de 2008, p. 293-300 e também no livro: “Direitos Sociais na Constituição de 1988 - uma análise crítica vinte anos depois” - publicação coletiva / ANAMATRA-Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho.

I

Os direitos sociais da Constituição de 88, principalmente nos seus artigos 6º e 7º, elevaram ao nível de norma constitucional os direitos originários de legislação infraconstitucional já contidos na velha CLT. Abrangeram alguns direitos da legislação esparsa ordinária, aprimoraram direitos pré-existentes e também criaram novos direitos para os trabalhadores, alguns já perseguidos ou conseguidos em dissídios coletivos, acordos ou convenções coletivas do trabalho. A inscrição ampla dos “direitos sociais” na Constituição de 1988 criou a ilusão de que foram promovidos “grandes avanços sociais” para os assalariados brasileiros. A impressão decorreu do porte constitucional, aliás, desnecessário, que alguns direitos adquiriram.
Refiro-me aqui à “ilusão”, não como engodo proporcionado por má fé, mas como narrativa política que se reporta à existência formal de “direitos sociais”, que não se convertem, necessariamente, em vantagens econômicas reais. São direitos que, segundo as visões macroeconômicas dominantes, podem ser “compensados” com o rebaixamento do valor real da massa salarial. O mecanismo comum é o uso de políticas econômicas perversas, surtos inflacionários ou revisão “negativa” de dissídios ou convenções coletivas, subtraindo conquistas remuneratórias obtidas pelos setores organizados do mundo do trabalho.
Ocorreram, é certo, alguns avanços na Constituição de 88, mas nenhum deles foi capaz de mudar significativamente a situação de inferioridade brutal das classes trabalhadoras perante o poder empresarial de grande porte. De outra parte, também é notório que “mais direitos” dificultaram a vida das pequenas empresas, do empregador “pessoa física” ou mesmo de empresas de porte médio, muitas vezes concorrentes exasperadas em setores monopolizados ou cartelizados.
A legislação trabalhista não prejudica - nem esse deve ser o seu objetivo - o processo de acumulação de capital nas empresas modernas de grande porte. Os efeitos que ela causa na malha social produtiva - positivos ou não, segundo a visão de trabalhadores ou empresários - decorrem do fato de que ela protege os trabalhadores do setor formal do arbítrio empresarial. Estes direitos mínimos impõem regras básicas para a compra da força de trabalho pelas empresas, inclusive forçando fixar, entre elas, patamares mínimos para uma concorrência menos predatória, que ao final sempre sacrifica o mundo do trabalho e os consumidores.
A legislação “social” é, assim, um “peso” para as médias e pequenas empresas, principalmente para aquelas que ainda operam nos padrões característicos da 2ª Revolução Industrial e afeta pouco a lucratividade e a rentabilidade das grandes corporações. O que era válido na introdução da “automação” aqui no Brasil (e que segregava vastas parcelas de assalariados para fora do sistema formal de proteção legal) hoje é válido para as empresas que ainda não conseguem substituir o “trabalho vivo” pelas novas tecnologias digitais. Face a tal situação, “os trabalhadores empregados em grandes empresas dos ramos de ponta da industrialização brasileira constituíam-se em verdadeiras ‘ilhas’ em meio a um mar de situações atípicas, desiguais e informais, alimentando uma heterogeneidade no mínimo problemática para a estabilização de uma norma salarial que se possa dizer nacional.”
Há, porém, um outro efeito colateral. A legislação trabalhista, expressa na norma constitucional (como norma de “direito social”), também tende a forçar os pequenos e médios empresários a promoverem a modernização e a racionalização da produção para diminuir custos e assim sobreviverem na competição mercantil. Desta forma, elas precisam atualizar-se em técnicas de gestão, racionalização da força de trabalho e organização institucional do empreendimento, para não “morrerem” antes de se consolidarem no mercado.
A legislação “social” protecionista, portanto, é boa para o capitalismo e é boa para promover melhores condições de convívio entre o capital e o trabalho assalariado. Mas ela é impotente sem a presença de instituições estatais fortes e capazes de interferir na “espontaneidade” do mercado, para promover a redução das desigualdades de renda, inclusive aquelas internas às classes trabalhadoras. É, também, impotente para oferecer condições de equivalência entre os sujeitos políticos que representam o capital e o trabalho, para produzir novas legalidades: o sindicalismo, mesmo aquele que transcende para a luta política aberta, é sempre datado, curto e corporativo, por mais “combativo” que ele seja.
A questão que se coloca, em última instância, é a questão da efetividade dos “direitos sociais” (no caso concreto dos direitos das pessoas do mundo do trabalho), porque estes sujeitos de direitos não só vinculam-se a distintos tomadores, de diferentes formas mais ou menos subordinadas (com diferentes possibilidades de resistir à aplicação das normas de “direito social”), como também dispõem, em cada período histórico, de um maior ou menor acolhimento dos seus direitos subjetivos coletivos ou individuais nas instituições do Estado.
A ordem sócio-política, através das instituições do Estado Moderno, tanto constrói como desconstrói direitos individuais e coletivos. E ela corrige, através dos tribunais competentes, mais as singularidades que lhe são propostas (as lesões aos direitos de indivíduos, tomados isoladamente) do que responde positivamente a demandas plúrimas de grande valor, que buscam direitos individuais (ou que se expressem como demandas “de classe”): “Quando se os percebe imbricados no processo da história e de suas lutas concretas, melhor se lhes retém a importância e mais elementos se tem para analisar o processo de construção e, depois, o de desconstrução desses direitos, ao embalo dos ventos liberais”. (grifo meu, A.)
II
Qual a síntese que abre a possibilidade da “fruição” dos direitos sociais - enquanto direito laboral - pelo trabalhador dependente? Sem dúvida a existência da norma vigente, seja ela de porte constitucional ou não. Mas ela, em si mesma, é apenas a sinalização de uma necessidade historicamente determinada, cujos efeitos na vida social, mais ou menos intensos, dependem da totalidade social em que o trabalhador se insere. Essa totalidade social construiu o “direito pressuposto”, revelado pela norma já como “direito posto” (Eros Grau). Ela, a norma, que dá forma aos direitos, descortinou um imperativo moral, não um exercício de direito espontaneamente oferecido pelo devedor: embora o direito já esteja “pressuposto” pela posição do sujeito na totalidade social (Franz Neumann), ele torna-se direito subjetivo quando acolhido pela ordem jurídica. Esta subjetivação é apenas ponto de partida para o exercício efetivo do direito, com a intensidade que depende de fatores extrajurídicos: o mais importante deles é o acesso à justiça.

Muitos adeptos, moderados ou radicais, da perspectiva neoliberal, juristas ou cronistas políticos preocupados com a estabilidade macroeconômica, costumam sustentar que “o Brasil tem muitas leis” e que o problema é que “as leis não são cumpridas”. Esta receita conceitual é aplicada, tanto para defender a “flexibilização”, como a “flexisegurança”• no Direito do Trabalho, tanto para criticar o controle burocrático do Estado, como para impugnar o “custo Brasil”.
Ora, se as grandes questões sociais e econômicas fossem problemáticas em função do “excesso de leis que não são cumpridas”, o excesso não seria problema: o seu simples não cumprimento já resolveria a própria questão do excesso. Teríamos leis “descontadas” que não atrapalhariam.
Mais adequado seria dizer que temos muitas leis erradas, algumas sem ter uma real possibilidade de aplicação, em função de condições históricas (culturais, econômicas e institucionais), e outras que só são feitas para atender intenções corporativas empresariais ou sindicais. E mais: algumas leis são feitas somente atentando para a viabilização da eficácia do sistema produtivo, a partir da ótica liberal, não para cumprir normas programáticas da Constituição, comprometidas com determinados fins ali inscritos.
Trata-se da hegemonia conservadora, da utopia do “mercado perfeito”, que traduz uma face regressiva da cultura moderna, dominada pelo fetiche da “eficiência”. Ela suprime os pressupostos éticos do Estado: “... todas as utopias conservadoras são sustentadas por uma lógica política baseada num único critério de eficácia, que rapidamente se transforma em critério ético supremo. Segundo este critério, só tem valor o que é eficaz nos termos dele. Qualquer outro critério ético é desvalorizado como ineficaz. O neoliberalismo é uma dessas utopias conservadoras para as quais o único critério de eficácia é o mercado ou as leis do mercado”. (Grifei, A.)
Neste quadro, a incapacidade de resposta das instituições do Estado, tanto para fiscalizar o cumprimento das normas sociais da constituição de 88, como para impor sua execução (quando a mesma é sonegada nas relações contratuais) não é fortuita, mas decorre de uma hegemonia política que enfraquece as funções públicas do Estado. Isso implica em dizer que grande parte daquelas normas, embora tecnicamente autoaplicáveis são, na prática, meramente programáticas.
O exercício daqueles direitos depende mais do apreço à lei pelo empregador ou do seu medo de ser fiscalizado um certo dia, do que da respeitabilidade do Estado de Direito. Ou seja, a Constituição, por ser “social”, não se torna uma objetividade social. É mero desejo, sinalizado pela norma que as relações sociais reais acolhem apenas em parte, e destinam apenas para partes da sociedade.
Só a ação política dos sujeitos sociais interessados pode transformar a norma em vida, criando as condições institucionais e políticas para que elas efetivamente interajam com a vida das comunidades às quais ela se destina.
Ao invés de falar de “avanços extraordinários” nos direitos sociais da Constituição de 88, poderíamos dizer, mais corretamente, que a sua inscrição na Constituição sinaliza fortemente a necessidade de modelar instâncias políticas democráticas, um arcabouço institucional e um tipo de desenvolvimento econômico que viabilizem a sua integração à vida. Esta integração modera a “ética da competição” e reintroduz as funções éticas do Estado na produção de regras (normatividade), para serem aplicadas “eficazmente”. Só isso proporcionará às massas de cidadãos o apreço ao Estado Democrático de Direito e à força normativa da Constituição.
Trata-se de modelar a democracia a partir das necessidades vitais dos “de baixo”, para manter e aperfeiçoar a proteção dos que na sociedade formal fruem dos direitos sociais, mas, sobretudo, dos que estão nos territórios da “demanda suprimida” e que, sendo titulares de direitos, sequer conseguem manejar o seu exercício: “É a procura daqueles cidadãos que têm consciência dos seus direitos, mas que se sentem totalmente impotentes para os reivindicar quando são violados. Não é a filantropia, nem a caridade das organizações não-governamentais que procuram; apenas reivindicam os seus direitos. Ficam totalmente desalentados sempre que entram no sistema judicial”...
A questão do acesso à Justiça, da capacidade de resposta do Poder Judiciário, do estímulo que ele pode proporcionar à emergência das “demandas suprimidas” é a sinalização da virada, no terreno do Direito do Estado Democrático, em direção ao Estado Social de “novo tipo”. Um Estado que acolha de fato, à sombra da igualdade formal, tanto os trabalhadores que se expressam através de movimentos coletivos e constroem os direitos sociais, como aqueles que não estão garantidos por contratos formais respaldados na legalidade formal e não demandam como força coletiva organizada.
Acesso à Justiça, Justiça eficaz e rápida, previsibilidade de longo curso para o trabalho e o capital, emergência das demandas invisíveis dos excluídos, dos que sequer acessam ao ritual das formas e às instituições do Estado, eis a efetividade dos direitos sociais tornando-se instrumento da Revolução Democrática.